张某，李某等均系进城务工人员，在打工期间，他们发现了一个通过购买钢材迅速致富的“好方法”。在前一天，他们先潜入出售钢材的单位进行勘察，并伺机在其地磅上拴上绳子或支上支架。翌日，再到该单位购买钢材，通过事先在磅秤上已经做好的“机关”来控制计量，多装钢材，少称分量。他们通过这种办法以有限的资金获取大量钢材，转手倒卖，将吃掉的分量转为暴利。在短短的几个月里，他们先后多家单位作案多起，被抓获时涉案金额已达50余万元。 

    【分歧意见】 

    在审理此案过程中，对张某、李某的行为如何定罪，有两种意见：

第一种意见认为，这种“吃分量”的行为是被告人通过拴绳子、支支架等方式控制计量，进而将实际重量与磅秤称出的重要之间的差额在财物所有人与保管人不知情的情况下，秘密地转移出去。即在财产所有人或管理人不知情的情况下，秘密地窃取了大量公私财物，其行为应属于盗窃，而被吃掉的分量就是盗窃的非法所得。 

    第二种意见认为，在磅秤上做手脚吃分量的行为是被告人通过这种吃分量的方法，混淆事实，骗取财物的所有人或保管人的信任，取得财物的行为，应属于诈骗。 

    【评析意见】 

    笔者同意第二种意见，本案张某、李某的行为构成诈骗罪。 

    诈骗罪与盗窃罪相比，两者在犯罪主体，犯罪的主观方面和犯罪客体都是一样的，所不同的只是犯罪的客观方面不同，即犯罪的手段和方法不同。诈骗罪在客观方面表现为使用骗术，即虚构事实或隐瞒真相的方法，使财物所有人或管理人信以为真，“自愿地”交出财物。但这种“自愿”并非财物所有人或管理人的真实意思表示，而是被犯罪分子的骗术所迷惑而上当所致。而盗窃罪在客观方面表现为秘密窃取财物所有人或持有人的财物，即行为人采取自认为不会被财物所有人或持有人发觉的方法，暗中窃取其财物。可见，划分盗窃罪与诈骗罪的界限，主要应从两个方面进行考察。一是行为人是否采取了欺骗手段，这是区分诈骗与盗窃的最本质的标准；二是所有人或持有人是否个有处分其财产的意思和行为。如果行为人虽然使用了骗术，但其财物的取得并不是基于财物所有人或持有人受骗后的处分行为而获得的，仍然应定盗窃而不应定诈骗。 

    结合本案，如果用上述两个标准来检验张某、李某的行为，则构成诈骗罪。 

    首先，来分析一下张某、李某是否使用了欺骗手段。这里涉及的一个关键性问题就是对张某、李某在磅称上拴绳子，支支架行为的性质如何认定。笔者认为，张某、李某在磅称上拴绳子，支支架的行为虽然是秘密进行的，但这种行为的性质不是窃取行为，而是骗取行为。张某、李某通过不被人察觉的方式在磅称上做手脚，改变磅称本来精确的计量单位，使对方对磅称的准确性不生怀疑，即信以为准确的行为，实际上属于诈骗罪中的“虚构事实”。张某、李某正是运用这一虚构事实向对方行骗。这与一般诈骗所不同的是：一般诈骗是通过语言向对方陈述编造的虚假事实，使对方信以为真，从中骗取财物。而本案中的张某、李某是直接通过制造虚假事实来欺骗对方。两者只是表现形式不同，但其实质都是一样的，即都是欺诈。 

    其二，张某、李某非法占有他人巨额财产，是通过他人的处分行为取得的，而不是直接通过秘密行为取得的。具体地说，张某、李某取得他人财物，是在他人对磅称的计量结果信以为真的情况下，“自愿”将钢材交付给他们的。张某、李某在取得财产时，并没使用秘密手段，而是通过他人的处分行为获取的。这完全符合诈骗罪的特征。 

    综上，笔者认为，本案张某、李某的行为构成诈骗罪，而非盗窃罪。

付广