2006年9月，丁某花5000元购得数码照相机一部，半年后，其友严某提出借用照相机，丁同意。严某借用数周不还，丁某碍于情面，一直未讨还。2007年4月的一天晚上，丁某乘严某家里无人，将照相机取回。次日，严某将照相机丢失之事告诉丁某，并提出用4000元予以赔偿。严某于是给付照相机款4000元。后丁某恐事情败露，又将照相机偷偷卖给杨某，获得款项3500元。

    [分歧] 

    针对本案中丁某的行为该如何定性的问题，产生了以下分歧：一种观点认为丁某采取欺骗的手段，将借给王某的照相机偷偷取回，应构成诈骗罪。另一种观点则认为，丁某的行为构成盗窃罪。

    [管析]

    本案涉及到诈骗罪与盗窃罪的区别问题。

    诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为；对方产生或者继续维持认识错误；对方基于认识错误处分（或交付）财产；行为人获得或者使第三者获得财产；被害人遭受财产损失。侵犯财产权的犯罪分为：违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。盗窃罪属于前者，诈骗罪属于后者。

    我们知道，诈骗罪与盗窃罪的区别关键在于：受骗人是否基于认识错误而“自愿”处分（交付）自己的财产。在侵犯财产权犯罪中，即使是自己的财物，在他人或有关机关实际占有期间，也属于“他人”的财物，权利人必须通过合法的途径主张自己的权利。对他人合法占有的本人财物进行的窃取行为，仍然可以成立盗窃罪。否则，对于社会财产秩序就无法给予有效的保护。

    笔者认为，虽然丁某形式上是将“自己”的照相机取回，实质上是窃取了他人合法占有的财物，被害人严某后来的财产损失正是由这一窃取行为所直接导致的。并且，事后丁某对严某隐瞒真情，严某受欺骗后向丁某交付财物，都是从属于前面的窃取行为。虽然后来丁某对严某进行了欺骗，表面上符合诈骗罪的特征。但是，如果没有先前的窃取行为，后面的欺骗就无从谈起，所以取得财产的关键手段仍然是窃取，而不是诈骗。

    因此，丁某的行为构成盗窃罪。

张逸峰 陈