被告人周某预谋将毛某存放在粮管所院内生产水泥预制块的机器设备当作废品卖掉。2008年7月14日7时许，周某让雇请来的吊车先开到粮管所。约8时许，周某故意在粮管所工作人员的面前打电话给毛某，谎称要购买机器设备。随后，周某与毛某赶到约定的磨市街头三叉路口会面，约定周某以65000万元的价格购买毛某的全套机器设备，两天后付款提货。待毛某走后，周某即打电话雇请卡车到潭溪粮管所装货。某周某指使吊车司机将生产水泥预制块的三台液压机、一台拌浆机装上卡车运到福建省邵武市，以每吨3600元的价格卖给废品收购站，得赃款27150元，均被周某挥霍。经鉴定，毛某的三台液压机、一台拌浆机价值总计人民币49040元。

    [分歧]

    在本案的审理过程中，合议庭对于周某的行为究竟该如何定性有两种不同意见：

    第一种意见认为，周某以非法占有为目的，以假装购买的方法窃取被害人的机器设备，其行为构成盗窃罪。

    第二种意见认为，周某以虚构事实、隐瞒真相的方法从粮管所内骗取被害人的机器设备，其行为构成诈骗罪。

    [评析]

    笔者同意第一种意见，理由如下：

    1、盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃公私财物的行为；盗窃犯罪行为的最突出的特点就是行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人的财物。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构的事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为；诈骗犯罪行为的最突出的特点就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致“自愿”地将自己所有或者持有的财物交付给行为人或者放弃自己的所有权，或者免除行为人交付财物的义务。诈骗罪与盗窃罪的界限：是否通过欺骗使他人作出财产处分行为，即行为人取得财产，到底是其窃取的，还是所有人或持有人“自愿”处分的结果。如果行为人虽有欺骗手段，但财产所有人或持有人并没有处分财产的意思和行为，行为人得到财产，主要是窃取手段获得的，仍应定盗窃而不能定诈骗。本案中，毛某虽将机器设备存放在粮管所院内，但毛某与粮管所之间并没对有法律上的寄托关系，即粮管所不是毛某机器设备的保管人，粮管所对毛某的机器设备没有监督和管理的义务，对毛某的机器设备没有处分的权利，周某从粮管所院内取得毛某的机器设备并非是通过粮管所工作人员的处分而取得。相反，毛某的机器设备仍在毛某的监视和控制之下，只有毛某对该机器设备享有处分的权利，周某避开毛某取得财产，仍然是一种秘密窃取行为，应定盗窃罪。

    2、并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，盗窃犯罪也可能实施欺骗行为。一些犯罪分子在作案时，往往会遇到一些不利的客观条件的阻碍，如门卫、邻居等，犯罪分子为了消除这些障碍而采取欺骗的手段，骗得这些不明真相人的信任，从而得以公开的取得他人财产，这类犯罪仍是盗窃罪。本案中周某故意在粮管所工作人员面前打电话给毛某，是为盗窃行为作铺垫和掩护，目的是使粮管所工作人员产生周某购买机器设备的误解，为被告人顺利将机器设备从粮管所运出创造条件。周某虽然使用了骗术，但其骗术是对财产所有人以外的不明真相的人实施的，对财物所有人来说，仍然是不明知的，因而仍应定盗窃罪。  （江西省黎川县人民法院：涂国华 陈翀）