余某来到洗浴中心洗澡，看到赵某正在洗浴中心大厅睡觉，遂上前叫醒赵某并告知自已是该洗浴中心的服务人员，因为交接班登记，需要看一下更衣箱手牌，赵某将自己手牌交给余某查看，余某趁其不备，将自己的手牌与之互换后还给赵某，赵某当时并未发觉。后余某用赵某的更衣箱手牌将赵某箱内物品全部取走，被取物品价值人民币5500余元。

    评析：

    本案有两种意见：

    第一种意见认为，本案应定性为诈骗罪。因为余某以非法占有为目的，采取虚构自己是该洗浴中心的服务人员的事实方法骗取他人财物，应定性为诈骗罪。

    第二种意见认为，本案应定性为盗窃罪。余某采用偷粱换柱的手法秘密取得的赵某的手牌，之后又秘密窃取了赵某的财物。因此，余某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，本案应定性为盗窃罪。

    笔者同意第二种观点，本案应定性为盗窃罪。理由如下：

    一、余某的行为不构成诈骗罪。

    诈骗罪（刑法第266条）是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪往客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。首先，行为人实施了欺诈行为，欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，便被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。在欺诈行为与对方处分财产之间，必须介人对方的错误认识；如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪。成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分，财产处分包括处分行为与处分意识。欺诈行为使被害人处分财产后，行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害。从本案来看，赵某的确由于余某虚构事实而产生错误认识，但是这种错误认识仅仅限于对余某的真实身份的认识错误，并没有基于这种错误认识而产生处分意识和处分行为，更谈不上把自己财物主动交给余某。失主赵某的真实意思表示是让余某看一下更衣箱手牌做个登记后还给自己，并非把手牌交给余某占有或者控制，赵某并没有处分自己财物的意思表示。余某趁赵某熟睡中警惕性差的机会采取偷梁换柱的方法获取赵某手牌的行为应属盗窃行为，而非诈骗行为。

    二、余某的行为构成盗窃罪。

    所谓盗窃行为是在行为人在财物的所有人或者支配人不知或者不能知的情况下，以秘密窃取或者其他手段。非法占有财物。盗窃罪的实质是排除合法支配人对财物的控制，从而建立新的支配关系。从本案来看，余某的确实施了欺骗行为，即通过隐瞒自己不是洗浴中心服务员的真相，虚构要登记更衣箱手牌的事实，为其后来趁人不备伺机调包的盗窃行为提供作案条件，但这种欺骗行为只是手段行为、从行为，随后嫌疑人余某实施的盗窃行为才是目的行为、主行为。在余某用赵某的更衣柜钥匙把箱子打开，取走箱内财物时，财物的所有人和支配人赵某并不知情，余某取走失主赵某财物的行为属于秘密窃取行为。

    通过上述两方面的分析我们可以看出，本案中赵某没有处分意识和处分行为，更没有主动交出自己财物，不符合诈骗罪的犯罪基本构成，认定诈骗罪显然不妥，而符合盗窃罪的犯罪构成，笔者认为认定构成盗窃罪更为准确。

 作者：铅山县人民法院 何前驱、欧阳希