案件：2004年8月的一天傍晚，张某潜入朋友李某家中，窃得电视机一台（价值3000元）。当其抱着电视机刚出李某家门时，恰巧被回家的李妻汪某发现。汪某认识张某，见此情景便问张某为何搬走她家的电视机。张某随即谎称李某因欠其3000元至今未还，是李某让其来搬的。汪某不信，要张某等李某回家后说清楚，张某便从口袋里拿出事先伪造的借条塞到汪某手中，趁汪某半信半疑时把电视机抱走了。

    对于本案的处理，有两种不同的意见：

    观点一：张某的行为构成盗窃罪。首先，张某在主观上具有盗窃的故意，客观上实施了入室盗窃电视机的行为，从而构成盗窃罪既遂。因为本案中张某刚走出但毕竟已经出了李某的家门，财物已脱离户主的控制即构成既遂。虽然张某一出李某的家门就被其妻汪某发现，但盗窃既遂之后又恰巧被立即发现和未遂不能混同。其次是即使不考虑张某的盗窃罪既遂，本案也不符合诈骗罪的构成要件。本案中，汪某不信任张某的谎言自不待言，其对于借条的态度也是半信半疑，因为一方面难以即刻作出判断，另一方面因其与张某认识，她可以等李某回家后再问清楚事情原委。不难理解，哪怕欠钱之事为真，汪某也只有在向李某求证之后才会有明确认识，在此之前，其主观状态是绝不会符合诈骗罪的构成要件的。而且借条也只是张某为了完成盗窃准备的一个可用可不用的道具，作用是其在需要时为其作掩护，帮助其脱身。

    观点二：张某的行为构成诈骗罪。张某具有诈骗的故意，并且实施了伪造借条、在盗窃未遂的情况下对汪某实施欺诈，在汪某的默示处分下，取走了电视机，故构成诈骗罪既遂。张某潜入李某家中窃取电视机抱出家门的行为则系盗窃罪的未遂。前者为后者所吸收，对张某应以诈骗罪定罪量刑。

    笔者同意第二种观点，认为张某的行为应构成诈骗罪，其理由浅述如下：

    诈骗罪和盗窃罪的相同之处在于取得财物的方式或手段：盗窃罪是违反被害人意志秘密窃取财物的行为，诈骗罪是基于被害人有瘕疵的意志骗取财物的行为。根据刑法理论，诈骗罪的基本结构为：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人遭受财产上的损害。本罪在客观方面表现为以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方式，使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而“自愿地”交出财物。

    本案中，张某在窃取朋友李某家的电视机过程中被其妻汪某发现，张某便谎称李某欠他钱愿以电视机相抵，随后又拿出了伪造好的欠条交给了汪某，结果张某的上述虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为使汪某产生了错误的认识，虽然汪某对此事将信将疑，但最终还是基于其有瘕疵的意志“自愿地”让张某将电视机抱走，而张某也骗取到了电视机。由此可见，张某实现占有电视机的目的，完全是对被害人汪某实施欺诈的结果，所以张某的行为完全符合诈骗罪的构成要件。
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    退一步说，如果张某的行为构成盗窃罪，那么根据刑法理论盗窃罪既遂采取“失控+控制”说的标准，当张某将电视机抱出李某家门碰巧遇到汪某时，因二人彼此认识故该行为已完全丧失了盗窃罪的秘密性特征，也就是说盗窃电视机的行为因意志以外的原因而未能得逞，电视机也并未脱离户主汪某的控制，那么按照盗窃罪既遂的标准又何谈的上盗窃罪的既遂呢？因此，张某潜入李某家中窃取电视机抱出家门的行为系盗窃罪的未遂。综上所述，张某的行为构成盗窃罪（未遂）和诈骗罪，前者为后者所吸收，对张某以诈骗罪定罪量刑的处断是正确的。

 贾长桥