民事保全程序中的担保属于司法程序中的担保，它区别于私法上的担保，是一种司法行为。保全担保不是当事人之间的担保，而是当事人对法院的一种承诺，其所形成的担保法律关系要受民事诉讼法的调整。

　　《海事诉讼法》第十六条规定：“海事法院受理海事请求保全申请，可以责令海事请求人提供担保。海事请求人不提供的，驳回其申请。”从该条规定可以看出，《海事诉讼法》并不要求申请人必须提供担保，在这一点上，《海事诉讼法》与《民事诉讼法》相比是放宽了。

　　而对被申请人提供担保，《海事诉讼法》的规定则较之《民事诉讼法》更为严格了。一般来说，申请人申请海事请求保全的目的并非为扣押财产，而是为了获得担保，《海事诉讼法》中规定申请人在申请书中应写明要求提供担保的数额，海事法院也应当在民事裁定书中裁定被申请人提供担保，这与《民事诉讼法》中的财产保全明显不同，显然《海事诉讼法》非常重视为解除财产扣押而提供担保这一运作方式。[1]

　　在实践中，何种情况下必须由申请人提供担保，何种情况下又可不提供担保？被申请人应以何种方式提供担保？这些问题，均是由法官来自由裁量的。那么法官应怎样来作出正确的裁决呢？本文将对这两个问题进行探讨。

　　一、 申请人提供担保的问题

　　关于申请人诉前申请海事请求保全时提供担保的问题，海事诉讼立法经历了一个从严到宽的过程，《1986年扣船规定》和《1994年扣船规定》）均明确了申请人诉前扣船必须提供担保。而《海事诉讼法》要求申请人申请海事请求保全时必须提供初步证据，申请人的释明责任得到了一定的明确，因此不再规定申请人申请海事请求保全时必须提供担保。但从《海事诉讼法》的规定来看，在申请人是否需要提供担保的问题上给予法官一个几乎没有限制的自由裁量权，虽然在实践中，海事法院一般均要求申请人提供担保，以备赔偿因申请海事请求保全错误而造成被申请人的损失。但毕竟《海事诉讼法》这种没有限制的规定容易造成各个法院有多个标准，不利于审判工作的发展。对于要求申请人提供担保这一做法，曾有学者提出异议，杨良宜先生就曾在其书中指出要求申请人提供担保是不科学、不公允的。认为这样做会：1、增加困难会吓怕原告，不敢在中国港口扣船。2、对原告而言，面对欠债的外轮，是否有能力在很短时间内提供担保。 3、原告的担保以何方式提供、金额多少等也会带来许多做法上的不稳定。[2]笔者认为我国确定的“以担保为原则，以不担保为例外”的原则是正确的，因为：

　　首先，我国保全程序中是单方参与审理结构，申请人申请保全时，法院并不会就是否应保全这一问题让被申请人有机会对自己的观点作充分的阐述，这样也就增大了产生保全错误的机率。

　　其次，要求申请人提供担保还可以防止申请人滥用诉权，会让申请人尽最大可能审视自己行为的正确与否。

　　再次，程序的公正是对双方当事人而言的，因此也不能忽视对被申请人权利的保护。在执行仍然相当困难的今天，还需考虑到保全错误给被申请人带来损失时，被申请人的权利最终如何实现，规定由申请人提供担保无疑是对被申请人权利最好的保护。

　　但实践中，对申请人提供担保这一问题，仍需要有统一的标准，以便于操作。对于申请人提供担保的性质，国际上存在两种观点，英美法系国家认为申请人提供担保是在保全有误的情况下用来弥补被申请人因此遭受的损失，大陆法系国家则认为担保是用来替代申请人的阐明责任。[3]笔者认为对申请人提供担保这一问题，需要在保护被申请人的利益以防止申请人滥用保全程序与代替阐明责任之间寻找一个恰当的平衡点。在实践中，司法人员应结合申请人在申请中所提供的证据、自身的资信程度、如果发生保全错误后被申请人权利实现的可能性等各方面的情况，来决定是否需要申请人提供担保。

　　但是，在考虑程序公正的同时，还需要从保护弱势群体的角度来考虑，所以笔者认为对因“船员的工资和其他款项，包括应当为船员支付的遣返费和社会保险费（包括互保会费）”这一海事请求而提出的保全以及旅客、渔民所提出的保全申请，应不要求申请人提供担保，因为如果要求这样的弱势群体提供担保，无疑是剥夺了他们申请海事请求保全的权利。

　　二、  担保的方式

　　在实践中，海事诉讼中保全担保的种类主要有：

　　1、现金担保，指担保人以现金或其他可以流通的有价证券为表现形式的担保。

　　2、信用担保，指银行或者其他具有担保资格的组织以其商业信用所出具的担保函。实践中常见的有：（1）保险人提供担保函。（2）银行担保。（3）资信担保。

　　3、实物担保，指担保人以其所有的财产进行担保。[4]

　　若担保的方式为提供现金、实物担保，在实践中一般不会出现问题。但若为信用担保，则《海事诉讼法》对于担保人是否适格、法院应如何审查担保人资格等问题均未作规定，在实践中往往出现担保行为过于随意，担保人资格出现瑕疵等问题。[5]在实践中就曾出现担保人提供担保以解除对财产的扣押后，又以担保人主体不适格而要求确认担保无效的情况，给权利人带来了很大的损害。因此，笔者认为，对于法院对担保人的审查及出现担保人主体不适格时应如何处理等问题，最高人民法院因作出统一的规定。

　　笔者认为保全程序中的担保与《担保法》中的担保是不同的，主要在于：

　　首先，担保的适用范围不同。《担保法》第2条明确规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”由此可见，担保的适用范围虽然非常广泛，但仅限于经济活动中。保全担保则是在财产保全这种诉讼程序下发生的，与诉讼法紧密相关。

　　其次，担保的性质不同。《担保法》中的担保本身也是当事人签订的一种合同，其性质是合同。这种合同是在“平等、自愿、公平、诚实信用”的原则下签订的。保全担保与此大相径庭，它缺乏合同成立的一般要件。订立合同要经过要约、承诺过程。保全担保的程序是：申请人提出申请、法院审查准许、被申请人提供担保（有时需要申请人提供反担保）。海事请求人的担保虽然经过法院审查，但没有必要经过被申请人的认可，被申请人只是被动接受。保全担保不是基于双方的约定而是依法律规定，申请人和被申请人履行法定的义务，在很大程度上反映了一种国家意志。

　　再次，担保的目的不同。一般担保是为了保证已经签订的合同的履行而采取的措施，具有强烈的从属性。本身不能独立存在（除了最高额抵押等极少数情况）。而保全担保却不尽然。如果法院认为申请人提供的初步证据不充分，可以要求其提供担保。案件尚未审理，申请人是否会因自己的保全行为而给被申请人造成损失并不确定，因此申请人所提供的担保相对于一般担保从属性较弱，目的是对尚未确定的债务提供担保。[6]

　　正由于保全程序中的担保与私法上的担保截然不同，因此对海事请求保全中对担保人资格是否适格的认定并不需要以《担保法》为依据，只要担保是担保人的真实意思表示，并有能力提供，法院就应接受其提供的担保，并认定该担保始终有效。

　　注释：

　　[1]张贤伟：《论扣船的目的》，载《海商法研究》2002年第1辑，第106—107页。

　　[2] 杨良宜：《海事法》，大连海事大学出版社1999年版，第70页。

　　[3] 参见朱宗霞：《论我国民事保全制度之完善》，对外经济贸易大学硕士学位论文，第23页。

　　[4] 司玉琢等编著：《新编海商法学》，大连海事大学出版社1999年版，第550页。

　　[5] 陈斯：《程序正义的另一视角—论我国民事诉讼担保制度的完善》，载张卫平编《民事程序法研究（第一辑）》，第190页。

　　[6] 登峰：《海事请求保全若干问题的研究》，上海海事大学硕士学位论文，第21页。

　　江苏省南通市中级人民法院·陈珑珑 杨盛