相比于内地与香港、澳门之间经济联系的密切程度而言，海峡两岸之间金融市场的开放程度不高，甚至长期处于相互封闭的状态。反映在法院案件受理方面，虽然深圳自改革开放以来一直是台资传统投资地区之一，深圳市两级法院也处理了一定数量的涉台商事纠纷，但不论从受案数量上还是案由种类上看，尤其是金融相关案件，始终并不处于十分重要的地位。以深圳市中级人民法院为例，2005年至2009年共计审结涉台商事案件30宗，其中多数属于买卖合同纠纷和股权纠纷，而与金融相关的案件数量很少，受理的借款合同案件仅3宗，其中仅有1宗是涉及银行的借款案件。因此，深圳法院在涉台金融担保问题上的司法实践经验，可以说是比较有限的。   　　随着两岸和平统一进程的逐步推进，两岸商贸、金融领域的相互开放以及经济融合将是大势所趋。金融担保作为伴随市场经济发展而产生的重要的民事法律制度，在维护良好的市场环境方面发挥重要作用，能够有效地保障企业间商品交易安全、防范金融机构贷款风险，在两岸经济交往中具有不可或缺的重要地位。基于现实考虑，内地法院审理的涉台商事案件在今后较长时期内仍需参照涉外案件处理，而由于我国实行外汇管制等制度，在涉台商事纠纷中的金融担保问题具有相当的特殊性。尽管深圳法院涉台金融担保方面的审判经验有限，但是由于涉台案件与涉港澳案件具有较大程度的相似性，目前深圳法院在涉港案件审判中取得的既有经验，在未来涉台案件的处理上将具有一定的参考价值。   　　本文从实际审判经验出发，结合金融担保相关法学理论，对涉台金融担保领域的三个问题，即担保合同的效力、离岸银行业务中的担保和独立担保效力进行初步分析，以供进一步探讨。   　　一、涉台担保合同效力的法律依据问题   　　涉台金融担保的法律问题，首先是有关担保合同效力的问题。如果合同有效就按当事人的约定处理合同纠纷，如果合同无效，就要按法律关于合同无效的处理原则处理。所谓无效合同，是相对于有效合同而言的，它是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应确认为无效。我国《合同法》将合同无效的情形概括为以下五种：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。依照该条规定以及合同法相关司法解释，合同的效力必须以国家法律和行政法规为依据。除法律和行政法规外，其他效力层级的各种法律渊源包括部门规章、地方政府规章等都不能作为认定合同效力的合法标准。以法律和行政法规作为合同效力依据，能够有效地确保法律的统一性，对于保障合同自由、减少无效合同的数量、增加交易的可预见性等，具有重要的现实意义。   　　然而从司法实践的角度看，由于《合同法》规定的合同无效情形高度精炼，在司法实践中表现出一定的滞后性和模糊性，导致适用标准过于笼统。对于特定领域合同，部门规章或地方性法规对于其效力认定作出一些禁止性规定，但严格按照《合同法》及其相关解释，这些规定尚未上升至法律或行政法规的层级，那么能否简单地以合同不违反国家法律和行政规章而认定其有效？在涉台商事案件涉及的金融担保问题上，以发生在企业之间的借贷、未经审批的担保等为例，这些行为往往违反了国家有关部门规章或地方性法规的规定，从维护国家经济安全及保障良好经济秩序的角度，应当确认无效，但从合同无效的法律依据层面，则需要进行更深层次的论证。   　　由于涉台案件的特殊性，对于金融担保合同的效力应当参照有关对外担保的规定。按照最高人民法院《 关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第6条，有下列情形之一的对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收人的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。该司法解释如此规定是反映了现实中国家外汇管制的实际需要，而具体操作上则由中国人民银行制定的《境内机构对外担保管理办法》及国家外汇管理局制定的《境内机构对外担保管理办法实施细则》进行详细的规定，这两部规章实际上成为认定涉台担保合同效力的重要法律依据。前述最高人民法院关于担保法的司法解释，实际上对于法律和行政法规中没有规定，而部门规章已有规定并且在实际中适用的对外担保所作的限制进行了肯定，但也因此与合同法的司法解释形成冲突。笔者认为，对于现有长期公开稳定地实行中的部门规章，现阶段仍应作为认定合同效力的依据，对于违反这些部门规章的合同，不能简单地以不违反法律和行政法规而认定合同有效。在法律层面，应当对《合同法》第52条第（四）项规定的“损害社会公共利益”的适用范围作广义解释，对违反部门规章的行为应认定为损害社会公共利益，将此类违规行为纳入合同法规定的无效合同种类并予以调整。   　　二、离岸银行业务中的担保问题   　　离岸银行业务是指银行吸收境外（包括港澳台地区）非居民（包括自然人、法人、政府机构、国际组织及其他经济组织等）的资金，服务于非居民的金融活动，内地银行现已陆续获准开展此项业务。该业务实行“内外分离，两头在外”的原则，具有相当的特殊性。随着两岸金融领域逐步互相开放，离岸金融业务必将获得更大发展空间。审判实践中有关离岸银行业务案件的法律问题，主要表现在担保合同的效力、法律规避行为的处理以及无效担保借款合同的利息计算几个方面。   　　其一、因离岸业务产生的借款合同纠纷，主要争议在于对外担保合同的效力问题。如上一节所述，笔者认为部门规章，主要包括中国人民银行颁布的《境内机构对外担保管理办法》（1996年10 月1 日起施行）、国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》（1998 年1 月1 日起实施）和《关于境内机构为离岸贷款提供对外担保有关问题的批复》（2002年2 月9 日下发），应当作为合同效力的依据。根据上述规定，离岸业务项下的对外担保是否要经国家外管局的批准以1998 年1 月1日为界，该日期之后需审批而未经审批的对外担保合同应当认定无效。   　　其二、法律规避行为导致主合同及附属担保合同无效的问题。由于离岸业务实行“内外分离，两头在外”的原则，即要求存款人和借款人均为境外的非居民，如果当事人规避法律，例如境内的法人为了达到利用离岸项下的贷款的目的，在境外设立由其完全控制的企业，让该企业成为离岸贷款的债务人，而该笔贷款实际上由境内的法人使用，便产生离岸贷款中主合同是否有效的问题。审判实践中，此类案件处理的难点在于证据认定方面，由于取证比较困难，认定境内外当事人之间的实质性关系难度较大。当然，笔者的观点仍然是在离岸业务中主债务人形式上是非居民，但实际上的债务人是境内的自然人或法人的情况下，如果有充分的证据能够证明贷款实为境内企业所使用，即应适用《合同法》第52条“以合法形式掩盖非法目的”的规定，认定贷款主合同无效，而作为从合同的担保合同也当然无效。   　　其三、担保借款合同认定无效后的利息计算问题。目前中国人民银行对外币的借款利率及外资银行的借款利率没有强制性的规定，对于外币的借款利率境内各商业银行主要是参照中国银行确定的借款利率执行，而外资（包括港澳台地区）银行的借款利率及手续费率，则由外资银行公会自行确定，报中国人民银行备案。涉外借款合同如没有法律规定的无效情形，利率及借款逾期还款的罚息利率应按当事人的约定执行。但如果合同被确认无效，利息如何确定，目前并无明确的统一规定。   　　对于企业之间非法借贷纠纷案件的处理，最高人民法院法（经）发【1990】27号、法复【1996】2号、法复【1996】15号司法解释已作了明确的规定。根据上述解释，此类合同被确认无效后，借款人只返还本金，不计利息。并且，对自合同约定还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内，当事人已取得的利息或约定但尚未取得的利息则全部予以追缴。但司法实践中，如按最高人民法院的司法解释处罚当事人责任较重，民事制裁也难于执行，而且也减弱借款人对生效法律文书的履行能力，不利于保护债权人的合法权益。广东省从本省实际出发，先后下发《关于审理借贷纠纷案件座谈纪要》（粤高法【1996】2号）和《关于审理几类金融纠纷案件的若干意见》（粤高法发【1999】26号），规定对企业之间的借贷纠纷案件的审判原则，统一全省各地法院对这类案件的处理方法，规定当事人除返还本金外，还应支付占用该款期间的利息，但利息全部按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。同时，对于出借方已取得的超出银行同期贷款利息部分的款额，应冲抵本金或未付的利息。但在利息的具体计算问题上，由于没有明确的规定，全省各法院做法并不统一，表述也不一致，最常见的判决表述是“利息以中国人民银行规定的同期贷款利率计至款项付清之日止”。由于“同期贷款利率”是个不确定的概念，这种对利息的判决实际上是不够明确的。   　　实际上，确定利息的关键问题在于利率，但现有法律规定本身就不统一。最高法院1991年《 关于人民法院审理借贷案件的若干意见》 中使用“银行同类贷款利率”的概念；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第294条则规定：“民事诉讼法第二百三十二条规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息，是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍”，在此使用的是“银行同期贷款利率”这一概念；而中国人民银行则在《人民币利率管理规定》中将利率划分为借款利率、贴现利率、信托贷款利率、租赁贷款利率和个人住房借款利率等，并将借款利率按借款期限又划分为短期（一年以下，含一年）和中长期借款利率。笔者认为，在最高人民法院对此问题未作出统一的规定之前，为实际可行性角度出发，法院在利息确定问题上可以制定利率的法定机构即中国人民银行的有关规定为参照，采用“一年期同期贷款利率”的表述较为合理。理由是一般当事人在起诉时受诉讼时效的限制，逾期债务通常不会超过二年，而一年期贷款利率是短期贷款利率的最高利率，这样既基本反映了债务人的欠款时间。因此，在审理涉外借款合同纠纷中，如果主合同被确认为无效，基于公平原则考虑，利息应按中国人民银行规定的“一年期同期贷款利率”的标准予以保护。至于无效涉外借款中其他币种的利息保护，可以参照中国银行规定的同币种一年期同期贷款利率计算。对于逾期贷款利率，由于各时期中国人民银行对罚息利率（即逾期利率）的规定不同，应分段计算，或概括地写明“按同期罚息利率计付”。   　　三、独立担保的效力问题   　　所谓独立担保，是指因担保人的特别承诺而与被担保债权没有从属关系的一种担保。与普通担保的本质特征即从属性、附随性不同，独立担保主要有以下几个特点：1、与主债权无从属关系，主债权无效或被撤销不影响担保人向债权人承担担保责任；2、独立担保人不具有债务人对债权人的抗辩权；3、债权人许可债务人转让债务和债权人与债务人修改合同不构成对独立担保人担保责任的免除。从上述特点可以看出，独立担保中的担保人责任较普通担保更大。   　　实务中的独立担保有着多种多样的具体形式，例如：约定无条件的、不可撤销的担保；约定见单即付的保证；约定见索即付的保函；约定担保人不享有先诉抗辩权和主合同的一切抗辩权的保证，等等。国内各专业银行和国内企业在贷款担保中也经常使用“担保人提供无条件和不可撤销的担保”等类似表述。而在涉外借款纠纷中，最常见的约定是“无条件、不可撤销的担保”。随着海峡两岸之间金融银行领域的逐步开放，按照行业惯例，台湾地区银行和境内的台资银行分支机构在对内贷款时，也会出现要求我国境地内的担保人采用独立担保的形式向受益人提供担保的独立担保情形。   　　在目前的司法实践中，在国内交易活动中发生的独立担保并未获得承认，法院对于国内企业、银行之间的独立担保采取否定的态度，不承认当事人对独立担保的约定的法律效力。最高人民法院在一些判例中对国内和涉外的独立担保合同的效力予以区别对待，否定了独立担保在国内贸易活动中的有效性。例如在湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案中，最高人民法院认为，担保函中虽然有“不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。该判决虽没有充分说明国内独立担保合同无效的理由，但其态度是明确的，即不承认独立担保在国内贸易中的效力。从另一个角度，该判例也可以解释为最高人民法院对于涉外的独立担保的效力至少是不持否定态度的，因此，可以理解为在不违反我国法律法规禁止性规定的前提下，对外担保中的独立担保合同是具有效力的。   　　实际上，在立法层面，独立担保的有效性是有着充分的法律依据的。《中华人民共和国担保法》第5条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该条允许当事人对担保合同作为主合同的从合同效力进行约定，允许当事人对担保合同是否有从属性可以通过意思自治作出选择，为独立担保的存在提供了合法存在的空间。国家外汇管理局颁布并于1998年1 月1 日实施的《境内机构对外担保管理办法实施细则》 第7 条第2款在对外担保上也规定“对外担保合同是主债务合同的从合同，主债务合同无效，对外担保合同无效，对外担保合同另有约定的，按照约定。”这些法律法规和规章，是现今我国独立担保合法性的主要依据。同样，根据我国内地现行法律规定和司法判例的精神，在涉及台湾地区主体的金融担保中，从顺应法律发展趋势和反映行业惯例的角度，笔者认为应当承认独立担保的法律效力。   　　关于涉台商事案件中独立担保的准据法问题，应当区分内资外保和外资内保两种情形。首先，就内资外保而言，如当事人并未约定准据法的，则根据我国内地的冲突法规则，适用担保银行所在地的法律，即我国内地法律。在准据法的确定上，合同法确定的意思自治原则当然是适用的，但由于内资外保必然涉及外汇管制问题，一般须经审批，故在涉台案件中，即便当事人在独立担保合同中约定适用台湾地区的法律，仍不得违反内地法律的强制性规定。因此，对于涉台独立担保合同选择适用台湾地区法律的情形，实践中应当根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百九十四条所确立的原则，即涉外合同当事人选择法律适用时，如果该法律选择的目的是为了规避我国内地强制性或者禁止性法律规范，则应认定其构成法律规避而致约定无效，并根据最密切联系原则转而适用我国内地的法律。该处理原则在最高人民法院审理的涉港案件，即中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案中已经得到确认，应可扩展适用于涉台案件。其次，至于外资内保，因一般不涉及外汇管制，故相对来说当事人的意思自治空间更大。而此类案件的司法管辖权往往不在我国法院（根据冲突法规则，此类案件应由担保银行所在地法院管辖），且合同通常约定以仲裁方式解决争议，故在司法实践中并不多见。

【作者简介】
吕欣，深圳市中级人民法院任职。

【注释】
[1] 《中华人民共和国合同法》第52条。
[2] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法施行以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”
[3] 案号为最高人民法院（1998）经终字第184号。
[4] 案号为最高人民法院（2002）民四终字第6号。