首先，国家赔偿制度是借鉴了部分民法、诉讼法等原则逐步发展起来的公法制度，从国内外各国国家赔偿制度发展历史看，一般性的规律是：先由判例确定赔偿责任，尔后由成文法逐步发展，在成文法的发展过程中，先由宪法或特别法及一般法中的个别条款调整，尔后由统一的立法确立，但判例及司法解释仍是成文法的重要补充。国外现代意义上的国家赔偿制度从1873年的法国勃朗哥案件导致发展成以判例法为中心的完整的赔偿法体系、英国1946年的亚当斯扩内勒案和1947年的罗伊斯特诉卡维案导致了1947年成文法《王权诉讼法》的出台及1946年美国《联邦侵权赔偿法》的公布等，这些国家都无一例外地由判例到成文法、从特别法到一般法的过程。其次，看我国国家赔偿制度形成于建国初期，但在１９４９年的《共同纲领》中就出现了国家机关和公务人员对其违法失职行为应当承担法律责任的原则规定，１９５４年宪法第七十九条规定：“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”第一次以根本法的形式确立了国家承担损害赔偿制度原则，以后的几次修宪也重申了此项原则。同时，一些单行法如１９８６年通过《土地管理法》和《邮政法》也为解决特别领域的国家赔偿、补偿责任提供了法律依据，同样，１９８６年的《民法通则》第１２１条也原则性地规定“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”但是，无论是宪法还是民法通则仅只是对国家赔偿进行了原则上规定，具体如何赔，走何种程序没有作出具体的规定，在实际操作中为司法部门带来一定的困难，直至１９８９年《行政诉讼法》第一次采用专章对行政机关的侵权赔偿责任作了相对集中的规定，但该法中的条款也没有全面地解决国家赔偿的所有问题，所以，对国家赔偿统一立法已势在必行。随着1994年5月12日第八届全国人大常委会第七次会议通过了《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称赔偿法），我国的国家赔偿制度得以进入一个新的发展阶段。
二、赔偿法中的核心组成部份确认前置程序
从以上各国国家赔偿法的立法规律表明，国家赔偿法是一部集实体与程序一体的复杂的法律，同时也是一部操作性极强的法律。我国赔偿法的制定是借鉴了国外赔偿制度的经验并与我国国情相结合而产生，有其自身特点。我国的赔偿法对国家赔偿的归责原则是采用了违法归责原则。《国家赔偿法》第二条规定了只有在国家机关和国家机关工作人员违法行使职权的情况下，侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，并造成损害的，受害人才有权取得国家赔偿的权利。这一原则与现行宪法的规定相一致，也与《行政诉讼法》中的司法审查原则相统一，同时，将行为主体客观作出违法行为，并且导致损害结果作为确认违法的判断标准，避免了对主观过错的判断。在确立了归责原则后，那么，接下来的工作就是要对行为主体行为的违法性的予以确认的问题。赔偿法关于赔偿程序第九条、二十条明确规定了先行确认违法的原则。分别对行政赔偿程序及刑事赔偿作出了在确认违法后进行赔偿的规定。“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应予赔偿。……被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。”但是赔偿法没有具体规定由哪个机关来行使确认违法的权利，也没有规定在不确认违法时，申请人应向谁申请主张救济。但确认行为违法又恰恰是申请赔偿的前提条件，没有此“门票”赔偿请求人是无法实现获赔的目的，赔偿法施行后，对确认案件由哪个部门进行审理最高法院没有统一，各地法院操作不一，有的法院赔偿委员会办公室既办理国家赔偿案件，同时也办理申请确认违法案件。有关人士认为这样的做法不妥，提出确认与赔偿不是一个程序，赔偿委员会是不具有违法性的确认权，为解决这些问题，最高法院出台了一系列司法解释，如《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》、《关于人民法院执行《中华人民共和国国家赔偿法》几个问题的解释》、《最高人民法院关于办理不服法院生效裁判案件若干规定》，再次明确了对依照赔偿法规定予以赔偿的案件，应当经过依法确认，并且由法院的审监庭负责办理国家赔偿的确认工作，从此奠定了确认前置程序在赔偿程序中的核心地位，这样也突显了确认程序的重要性。
三、实务中确认程序中的几个问题
1.对确认案件的认知程度问题
根据《国家赔偿法》第二条、第二十条、第三十一条的规定。广义地讲，人民法院国家赔偿确认，是指人民法院作为赔偿义务机关，依法对本院或下级人民法院在审判和执行过程中是否违反法律规定行使职权，侵犯公民、法人或其他组织合法权益的认定。这里的职权行为，是指人民法院行使的刑事审判权和行使民事、行政审判权中对妨害诉讼行为采取的强制措施、对财产采取的保全措施以及行使执行权的行为，是人民法院司法行为的一部分，涵盖司法法律行为和司法事实行为。既包括刑事诉讼中一审判决有罪、二审改判无罪的认定，原审判决有罪，再审改判无罪的认定；也包括对人民法院在刑事、民事、行政诉讼及执行过程中是否违法采取强制措施，保全措施，还包括对是否违法行使执行权的认定。在最高人民法院《关于审理国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》（以下简称规定）出台之前，有的法律工作者、律师、普通百姓认为确认与赔偿就是一个程序，写确认申请书时，混淆了赔偿确认和申请赔偿的诉求。听证过程中要求当事人进行明确，法院不得不在此过程中不断行使释明权，让当事人感觉听证会的主题与自己所要表达的离题万里，甚至在听证前没有经过准备，在听证会上直接提出赔偿请求，经过释明后，仍不能知晓自己在做何事。以为凭一纸判决就能主张赔偿。往往使法院要对当事人进一步解释确认程序和赔偿程序的区别。无形中增加了法院的工作量。究其原因，笔者认为系在规定没有出台之前，法律的规定不统一，规定了确认方式的多样性，如1999年8月7日，最高人民法法院赔偿委员会经湖南省高院批复法律监督机关人民检察院的复查意见可视为对案件的确认。又如2001年9月29日最高人民法院给河南省高级人民法院的复函也将准许自诉人撤诉的裁定视为是对没有犯罪事实的人错误逮捕的依法确认。正因为如此，使当事人对确认程序是审判程序产生了概念上的混淆，扩大了确认的形式和途径。所以，在规定出台后，各级法院应严格依照规下处理，由审监庭对违法案件进行确认。
2.赔偿确认机关设置在法院的合理性问题
应松年指出“要让一个司法执法机关承认自己做错了事，办错了案，还要让其作出赔偿，难度很大”。的确，我国现行确认程序的设置存在一定缺陷，主要出现在刑事赔偿和非刑事司法赔偿的确认违法程序上，公安机关、检察机关、司法行政机关和人民法院都有一定的确信权，形成赔偿义务机关自行确认自己作出的司法行为是否违法的局面，尽管规定已进一步在避免上述情形的发生，将确认的审级直接提到中级法院审理初次确认案件，但笔者认为，还是不妥。原因之一在于，每年一度的法院向政府的工作报告是对法院工作的总结。以中级法院为例，如果报告当中出现基层法院被确认违法，并对申请人进行了国家赔偿，那么，人大代表一、是对基层法院的工作产生不信任，二、是对中级法院的指导业务的工作不满意。各法院的财政来源于政府，法院判错案还要政府承担，花钱不说，还有没做好指导工作之嫌；原因之二，作为上下级法院，即便真的出现了违法情形，但碍于系统情面，同事情面，应一致对外，尽量弥补问题，办理此类案件的指导思想建立在不确认违法的基础之上；原因之三，人的观念问题。对于作出行为的部门来说，能真正揭短，勇敢承认错误是件极需要勇气的事，因考虑到部门利益和荣誉，能摆正心态，客观面对现实已不太可能。而对于社会监督的人民群众来说，一方面希望弱者得到扶助，错误能得以纠正，损失能得到补偿，但另一方面，又不能客观地看待和容忍法院在一年办理上万件案件中出现的极少数的错误，同样也偏离了事物发展的规律。因此，当事人在寻求国家赔偿救济这条路上是多么艰难，既要经得起时间的磨砺，还要经受住最后不予确认的打击。据最高人民法院统计，从1992年到2002年，全国各级人民法院受理单独提起行政赔偿案件19083件，从1995年到2002年，共受理司法赔偿案件12853件，决定赔偿5072件，2003年全国共受理司法赔偿案件3016件，决定赔偿1065件，上述统计数据可以看出，国家赔偿案件的实际赔偿率不足40％。从1995年1月1日到2004年底，全国检察机关受理国家赔偿案件7800余件，作出赔偿决定的不足5000件，法院共受理15000余件，作出赔偿决定的不足5000件。由此可以看出，与老百姓遭受到的冤案和错案相比，国家赔偿案件与侵权行为之间巨大的反差更加说明了要启动一个国家赔偿程序是多么困难。能否顺利地逾越确认程序的鸿沟，是确认申请人达到赔偿彼岸的关键。如果先能从制度方面加以克服，将确认的机构安置于赔偿义务机关之外的机关，并且没有领导隶属等关系，或许目前确认难的状况会有所改变。
3.以损害结果作为确认违法的条件是否合理的问题
规定第三条第（二）项：具备下列条件的，应予立案，：“有具体的确认请求和损害事实、理由”，规定第九条：“人民法院审理确认案件，应当审查以下内容：（一）被申请的损害事实是否存在。”上述两条款将造成损害作为确认违法的要件之一进行了规范。通常认为，确认违法是对行为性质的认定，认定违法是认定被申请的司法行为有无违反法律、法规的规定，无论是否造成损害事实，都不应影响对行为是否违法的性质的认定，除非法律、法规明文规定，造成损害事实是构成该项行为违法的要件，但是，由于我国赔偿法实行的是有限赔偿，确认违法必然要受到这一原则的影响，确认的范围必然大于赔偿范围。所以，即使人民法院作出确认司法行为违法的裁定，申请人也不能当然依照该裁定赔偿。特别是民事赔偿制度的核心是保护私权利，立足点在于使受到损害的权利得到应有的救济，而国家赔偿制度则既要保护公权力，也要保护公民、法人和其他组织的私权利。由于赔偿法是调整公权利同私权利相互关系法律，这个特殊的调整对象就使得赔偿法必然遵循双向利益平衡这一独特原则。审判实践说明，如果不考虑损害事实。只要行为违法一律予以确认，确认的范围过大，赔偿又极其有限。势必造成新的矛盾，而这种冲突源于法律本身，当事人不能理解就会影响法院的公正审理。但笔者认为，确认违法程序作为赔偿程序的前置程序，仅系对行为性质的认定，不应以损害事实作为确认违法的条件。确认违法仅是个程序问题，行为性质的违法与赔偿之间没有必然的联系，就如同诉讼中即便是超过了诉讼时效起诉，只要符合起诉的条件，都应立案审理。当事人没有丧失起诉权，在程序上是保障的，仅是没有胜诉权而已，同样，如果确认了违法但没有造成损失，就可以不判令赔偿，至少从保护当事人的程序上的权利来讲，也是可以理解的。不能因为怕确认的范围扩大与有限赔偿存在矛盾就将应当认定的事实予以抹杀。对申请人来说也存在事实上的不公正，同样，申请人也会不能理解法院的做法。因为有的申请人所追求的目的不单是金钱本身，同时，还有一种寻求公平和正义的理念支撑下的信仰追求！
4.对于赔偿法中规定的其他违法情形的认定和适用问题
规定中第十一条对确认违法的十四种情形进行了一一列举，但是，法律、司法解释的滞后性必然导致超出该司法解释的违法行为的出现，法官在办理此类案件的时候，对于超出十四种情形就要依靠自由心证对法院的行为进行判断，这样就又回归到原来法官自己在没有判决标准的前提下如何对自己或是下级法院的行为作出判断。作为确认申请人，本来就属于弱势一方，在以法院为另一方当事人的情况下，双方出现了事实与法律上的不公正。再看对该条款适用原则，既要切实保障确认申请人的合法权益，又要对人民法院及其工作人员负责，并且在审理中要注意一些当事人可能利用确认法院职权行为违法，转嫁其应当承担的执行风险。依此审查原则，最终的结果是十一条第十五款形同虚设。作为法院是清楚地认识到一旦确认了司法行为违法，势必导致法院办错案的坏名声，最重要的是要进行国家赔偿。赔偿义务机关错误地将国家赔偿法理解为国家责任法，本是一种救济途径，却在实施中走了样，变成上级追究下级责任的依据，所以，不扩大十一条第十五款的解释是赔偿义务机关的最原始的意图。但作为确认申请人，规定十一条的第十五项又成了一根救命稻草，在以上十四种没有包罗的情形，确认申请人只要找出赔偿义务机关违法的事实，就可以依此主张。这里笔者理解的“违法”应是广义上的法，虽有扩大解释之嫌，但认为此弹性条款恰恰是国家赔偿制度体现宪法人权宪政的特点。故笔者认为，对规定的十一条第十五项应做宽泛意义上的理解与适用，充分发挥法官的自由心证的作用。
国家赔偿制度是具有人权保障内容的司法救济制度，而国家赔偿法是一部规范、限制和惩罚国家行政机关和司法机关违法行为的法律，要充分发挥法律调整社会关系的积极作用，那么但愿能通过以上的分析，解决赔偿法存在的如赔偿范围过窄、赔偿标准太低、索赔程序复杂等缺陷，改变审理违法确认案件的思路，尽量争取使赔偿申请人直接进入赔偿程序，减少不必要的繁琐程序，勿使赔偿法形同虚设，为我国的民主与法制、人权与保护程序的完善起到一点积极的作用。同时，也通过上述的思考和分析，解决司法实务中一些实际问题。
昆明中院 赵 敏
参考书目：
1.马怀德著《国家赔偿法的立法模式》
2.最高人民法院《关于审理国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》理解与适用 最高人民法院审判监督庭编著 苏泽林主编 P22
3.500名人大代表强烈呼吁大幅提高国家赔偿标准（网络下载）
4.《完善国家赔偿法律制度的法律思考》徐大利 摘自互联网
5.最高人民法院《关于审理国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》理解与适用 P120－121最高人民法院审判监督庭编著 苏泽林主编
