2002年1月15日，最高人民法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下简称《通知》)后，人民法院开始受理和审理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权赔偿纠纷案件，2003年1月9日，《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《规定》)的发布，填补了审判实践中适用法律的空白，使人民法院审理相关案件有了具体的法律依据。但是，证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件是一种新类型的案件，具有专业性、复杂性、广泛性、敏感性的特点，与传统的民事侵权案件有很大的不同，人民法院的审判经验不多，相关的证券法律、法规也存在不够完善之处，实践中诸多问题还存在较大的争议，本文拟就该类型案件在民事审判实践中经常会遇到的有关审判程序方面的问题进行探讨。
 　　一、H股股东提起证券虚假陈述民事诉讼的问题
 　　H股，即内地的股份有限公司在香港证券交易所发行并上市流通的股票，其公司注册地虽然是在内地、但上市地在香港。因香港的英文是Hong Kong，取其字首，故在香港上市的外资股称为H股。H股股东提起的证券虚假陈述诉讼是指持有内地股份有限公司在香港联交所发行并上市流通股票的股东，以信息披露义务人违反法律规定、进行虚假陈述并致使其遭受损失为由，向内地法院提起诉讼的民事赔偿案件。
 　　H股股东提起的证券虚假陈述诉讼与A股股东提起的证券虚假陈述诉讼相比更加复杂，主要表现在以下几个方面：
 　　管辖权问题。
 　　对于股票发行市场中的证券虚假陈述行为，多数观点认为发行公司应承担侵权责任，但也有观点认为由于合同关系的存在，应认定为契约责任及缔约过失责任与侵权责任的竞合。设立公司是一种共同民事行为，投资人与发行公司达成设立股份公司的合意。当股票发行成功后，在投资人与发行公司之间实际上是契约关系。发行公司在发行股票过程中，对投资人负有契约上的积极义务。在信息公开文件中进行虚假陈述，本质上违背了对投资人的忠实义务，投资人正是基于对发行公司信息的依赖而做出了投资决策，因此，发行公司因违反合同义务须承担契约责任。而当发行公司进行虚假信息披露致使股票发行不成功时，应对投资人负缔约过失责任。也就是说，可能存在契约责任或缔约过失责任与侵权责任的竞合问题。因此，当原告选择提起侵权之诉时，依照民事诉讼法第二十九条规定的“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”及最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第28条规定的“民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”及国际私法理论，可以判定，内地法院作为被告住所地法院，对于该侵权之诉具有管辖权。而当原告提起合同之诉时，依照民事诉讼法第二十四条规定的“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”，内地法院同样具有管辖权。至于原告提起的如果是缔约过失责任诉讼，按照民事诉讼法第二十二条规定的“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖”这一普通地域管辖原则，内地法院也具有管辖权。因此，针对H股股票发行市场中的虚假陈述诉讼，内地法院具有管辖权。而H股交易市场中的虚假陈述诉讼，由于被告与原告之间不存在合同关系，原告只能提起侵权诉讼，同样依照民事诉讼法第二十九条规定的“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”及最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第28条规定的“民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”及国际私法理论，内地法院作为被告住所地法院，对于该侵权之诉具有管辖权。
 　　准据法的确定问题。
 　　前文已经述及，在H股发行中虚假陈述的行为可能导致契约责任或缔约过失责任与侵权责任的竞合，在原告提起侵权责任诉讼时，由于虚假陈述行为是在香港联交所上市期间进行的，被告的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为的发生地，应当包括内地和香港，依照民法通则第一百四十六条规定的“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律”，和最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第187条规定的“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用”以及国际私法中的最密切联系原则，当原告为香港居民或内地居民时，应当适用内地法律或者香港法律；当原告为外国居民时，可以适用内地法律、香港法律或者其本国法。而当原告提起合同之诉或者缔约过失责任诉讼时，依照民法通则第一百四十五条规定的“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”，如果在股票发行有关文件上没有确定争议适用的法律时，香港应当系与发行合同最密切联系地，香港法律也应当成为准据法。至于交易市场中虚假陈述引致的诉讼，因为其只能为侵权之诉，故依照民法通则第一百四十六条规定的“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律”，和最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第187条规定的“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用”以及国际私法中的最密切联系原则，当原告为香港居民或内地居民时，应当适用内地法律或者香港法律；当原告为外国居民时，可以适用内地法律、香港法律或者其本国法。
 　　可以选择适用内地法律的依据，还有国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定(以下简称《境外上市规定》)第二十九条，该条规定，“境外上市外资股股东与公司之间发生的与公司章程规定的内容以及公司其他事务有关的争议，依照公司章程规定的解决方式处理。解决前款所述争议，适用中华人民共和国法律。”在内地法律的具体选择上，由于证券法第二条规定该法仅适用于中国境内的股票交易，即使按照《境外上市规定》适用国内法，也因证券法没有规定境外效力而不适用该法。此外，股票发行与交易管理暂行条例和禁止证券欺诈行为暂行办法以及最高人民法院相关司法解释均没有域外管辖的规定。因此，依据《境外上市规定》，只能适用民法通则。
 　　能否适用《规定》的问题。
 　　现阶段法院能否依照《通知》和《规定》受理H股股东提起的证券虚假陈述诉讼，有两种意见。一种意见认为，虽然内地法院有管辖权，也可以适用内地法律，但是，根据《规定》第2条，证券市场是指发行人向社会公开募集股份的发行市场，通过证券交易所报价系统进行证券交易的市场，证券公司代办股份转让市场以及国家批准设立的其他证券市场，第3条规定在国家批准设立的证券市场以外进行交易发生的民事诉讼不适用本规定。作为投资人的H股股东是在香港联交所进行投资，而香港联交所不属于国家批准设立的证券市场。第6条中规定原告的起诉条件为有关机关(主要指证监会及其派出机关)作出的行政处罚决定或者人民法院作出的刑事判决书，而证监会作出的行政处罚决定与法院作出的刑事判决书的主要依据应当分别是证券法等行政法及刑法等刑事法律，但根据《中华人民共和国香港基本法》第十八条规定的“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施……”以及《中华人民共和国香港基本法》附件三列出的法律中仅有部分宪法性法律的事实，证券法等行政法及刑法等刑事法律显然不适用于香港，信息披露义务人也不可能因为向香港联交所作出的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息等行为受到证监会的行政处罚或者人民法院的刑事制裁，因此，H股股东向人民法院起诉时，显然不可能完全满足起诉条件，应当不予受理。
 　　另一种意见认为，首先，应当区分原告的起诉权和胜诉权。符合起诉条件即应进行实体审理，无论适用何种实体法律及胜诉权能否实现，都不应否定原告的起诉权。如果原告起诉符合民事诉讼法第一百零八条规定的法定条件，则不宜以不适用《规定》为由不予受理。其次，既然H股股东的纠纷不适用《规定》，在受理条件上不受该《规定》第6条的约束。再次，关于《通知》第2条是否适用的问题，虽然《通知》没有明确限制对证券市场的适用范围，但《通知》第2条要求以中国证监会及其派出机构调查并作出生效行政决定作为受理案件的前置程序，而中国证监会的职权范围并不及于香港联交所，可见《通知》的适用范围只限于国家批准设立的证券市场，《通知》没有明确适用范围的限制规定，但《规定》有此内容，即不适用于在国家批准设立的证券市场以外进行交易发生的诉讼，二者内容在此存在消极冲突，依据《规定》第37条，《通知》与该规定不一致的，以该规定为准。由此，《通知》也不适用于此类案件。即使H股股东的起诉不具备《通知》第2条要求的前置程序条件，也不因此导致原告丧失诉权。基于救济先于权利的原则及司法作为社会正义的最后一道防线的责任，法院不应当将H股股东拒之门外，法院可以参照普通的涉外侵权案件的条件来受理H股股东的虚假陈述诉讼，并参照相关司法解释作出裁判。
 　　笔者认为，对证券市场的民事侵权纠纷，最高人民法院确定了司法由点及面和逐步介入的原则。《规定》和《通知》明确针对的是A股、B股市场，现阶段，对于H股股东的诉讼，在相关的司法解释出台之前，法院不宜立案受理。
 　　二、确定诉讼主体的问题
 　　关于原告的身份确认问题。
 　　《规定》第6条规定，投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书以外，还须提交自然人、法人或者其他组织的身份证明文件，不能提供原件的，应当提交经公证证明的复印件。之所以在虚假陈述证券民事赔偿诉讼中有这个要求，一方面是为了证实投资者的身份，在我国已经施行了投资主体实名制，投资人只能用自己的真实姓名进行投资。但另一方面，市场操纵者为了达到控制市场的目的或者内幕交易者为从事内幕交易而又怕被发现，往往借用或者租用其他自然人、法人或者经营组织的名义和账户进行交易。要求原告起诉时提交身份证明的目的是为了将这些不法交易者排除在赔偿诉讼请求权之外。但并不是说这些人就必然没有诉权。例如，法人以个人名义开户买卖股票，如果在交易中受损，能否起诉?以谁的名义起诉?这种行为虽然是违反证券法规定的，但是这部分人的起诉权是不能剥夺的。因为交易是有效的，只要符合原告的资格要件，能够提出遭受损失等必要证据，法院就应当受理。至于胜诉与否，应当由法院决定，但是不能未经审理就剥夺其诉权。又如以假身份证开户的问题，包括虚拟了一个个人身份、伪造身份证开户，和冒用别人的名义开户两种情形。这两类主体是否享有诉权?能否获得赔偿?笔者认为，法院受理案件进行的是形式审查，如果形式上符合民事诉讼法关于案件受理的规定，就应当受理，不应在起诉时就给予排除，只有在法院实体审理之后才能确定是否给予民事保护。
 　　被告的确定问题。
 　　虚假陈述证券民事赔偿纠纷的被告，应当是作出虚假陈述行为的人。《规定》第7条已经列举了7类被告，与证券法、股票发行与交易管理暂行条例相比，增加了上市推荐人、实际控制人两类责任主体，应当说更加完整，绝大多数主体在理论和实践中不存在争议，但还有一些问题需要进一步明确。
 　　1、是否所有披露信息义务人在作出虚假陈述行为时均成为被告?笔者认为，只有那些在重大事件上作出虚假陈述的行为人才能成为民事责任的主体。何为重大事件?《规定》第17条第二款要求结合证券法第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第七十二条及相关规定的内容认定，但没有相关的概念的界定。这是一个专业性很强的问题，在现阶段，民事诉讼设置了前置程序，这个问题应当在行政和刑事的处理阶段解决，只要虚假陈述行为人的行为受到生效的行政或刑事处罚，法院就可以直接认定该行为人为适格的被告。同为虚假陈述行为人，但没有受到行政或刑事处罚，能否作为被告，在下文具体分析。
 　　2、如何界定《规定》第7条第(七)项规定的其他作出虚假陈述的机构或者自然人的问题。笔者认为，应当结合证券法第七十二条、第一百八十八条、第一百八十九条的规定，确定国家工作人员、新闻传播媒介从业人员、证券交易所、证券登记结算机构、证券交易服务机构、证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员等，为上述其他作出虚假陈述的机构或者自然人。虽然上述人员不承担法定披露信息的义务，但是证券法规定了上述主体对市场负有不得虚假陈述、信息误导等禁止性义务，违反此类禁止性义务实施的也是虚假陈述信息的误导行为，给投资人造成损失，和其他被告并没有实际的区别，也应成为虚假陈述民事赔偿诉讼的被告，承担虚假陈述的民事赔偿责任。
 　　3、投资人是否可以直接以实际控制人为被告的问题。《规定》第7条第(一)项规定，发起人、控股股东等实际控制人可以是虚假陈述证券民事赔偿案件的被告，但是第22条又规定，实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定，以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人造成损失的，由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔偿责任后，向实际控制人追偿。实际控制人违反证券法第四条、第五条以及第一百八十八条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，由实际控制人承担赔偿责任。这里让人困惑的有两点，第一，实际控制人以发行人或者上市公司名义虚假陈述，投资人能否直接起诉实际控制人，抑或只能在发行人或者上市公司承担赔偿责任后，由发行人或者上市公司向实际控制人追偿?第二，证券法第四条、第五条都是有关证券发行、交易活动自愿有偿、合法等原则性规定，那么，根据《规定》第22条第二款的规定，实际控制人对谁承担责任?笔者认为，虽然实际控制人隐藏在发行人、上市公司幕后，但可能在发起设立股份公司的行为中作出虚假陈述，也可能在交易市场操纵发行人、上市公司进行虚假陈述或者直接进行虚假陈述。所以应当区分这两种情况，当实际控制人直接为虚假陈述的行为人时，给投资人造成损失的就是实际控制人，应由其对投资人直接承担赔偿责任；当实际控制人操纵发行人、上市公司，以发行人、上市公司的名义作出虚假陈述行为时，应当由发行人、上市公司对投资人承担赔偿责任，而后向实际控制人追偿。当然，这又产生一个问题，如果在上述第二种情形中，发行人或者上市公司无力承担赔偿责任，投资人是否可以直接要求实际控制人赔偿?《规定》没有解决这个问题，笔者认为，即使虚假陈述行为是以发行人、上市公司的名义作出的，但只要认定了该行为是在实际控制人的操纵之下实施的，就应由实际控制人和发行人、上市公司对投资人的损失承担连带责任。
 　　三、前置程序的相关问题
 　　《规定》第6条和《通知》第2条规定了行政处罚和刑事判决是投资人对虚假行为人提起民事赔偿诉讼的前置程序，也就是说如果虚假行为人没有收到行政或刑事处罚，投资人就不能提起民事诉讼。在现阶段设立该前置程序有一定的合理性，但也引发了一些问题。
 　　行政机关怠于履行职责的情形下股民合法权利的保护
 　　前置程序在一定程度上限制了投资人的诉权，增大了投资人对前置程序的作出主体特别是有关行政机关的依赖性。依照行政复议或行政诉讼的有关规定，在行政机关怠于履行职责的情形下，投资人须依照行政复议或行政诉讼等行政程序请求行政机关履行职责，法律、法规应当明确规定行政机关对此类告诉应在一定时期内作出受理或不予受理的书面答复(从保护投资人的利益出发，认为行政机关作出是否受理决定的时间应当限定在较短的期限内)。行政机关如出具受理的答复，应当在合理的期限内对相关行为人的行为是否构成虚假陈述作出认定，这个合理的期限应由法律法规明确规定；行政机关如出具不予受理的答复，投资人可以选择行政复议或行政诉讼，不能以行政机关不予受理为由直接向法院提起民事诉讼。
 　　行政程序认定的事实是否可直接采信
 　　根据《规定》第6条的规定，行政处罚决定或者公告、刑事裁判文书是投资人提起民事诉讼时需提交的证据，依照最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第75条，生效的裁判文书可予直接采信，前者能否直接采信则没有相关的法律依据。笔者认为，对于行政处罚认定的事实不宜直接采信，理由是作为前置程序的行政处罚必须是终局性的，如果被处罚人提起行政复议或行政诉讼，行政处罚就有被变更或撤销的可能。所以，行政处罚决定或公告、未生效的刑事裁判文书，应当作为案件的证据材料，根据证据规则的规定，由当事人进行质证。通过审理程序认定有关行政处罚或刑事裁决确有错误的，应当裁定中止民事诉讼，由当事人另行依法启动行政处罚的纠正程序，或者由人民法院依法再审。同一虚假陈述行为，既有行政处罚，又有刑事裁判，二者认定的事实不一致或相矛盾时，也应当依此办法处理，不宜在民事诉讼中直接作出取舍。
 　　行政、刑事责任当事人与民事诉讼当事人不等同的情况如何处理
 　　《规定》第7条确定虚假陈述民事赔偿案件的被告为虚假行为人，包括7大类，但这些责任主体中有可能是部分也有可能是全部存在虚假陈述行为，现实中，行政处罚或刑事判决中的相对人或被告有可能只是存在虚假陈述行为的责任主体中的一部分，还有部分责任主体并未被列为行政处罚或刑事裁判的相对人或被告，投资人选择这部分责任主体作为民事诉讼的被告，法院能否以针对其他责任主体的行政处罚或刑事裁判为依据，认定民事诉讼的前置程序已完成?
 　　在2007年6月11日发布的最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》中，没有规定以会计师事务所为被告的案件必须经过前置程序，可以看出前置程序的立法本意是针对虚假陈述行为的认定，有关责任主体是否因此受到行政或刑事处罚，不是对其提起民事诉讼的前提。如果投资人提起民事赔偿诉讼的被告虽非行政处罚或刑事裁判的相对人或被告，但依据行政处罚决定或者刑事裁判文书所认定的虚假陈述事实，可以判断该被告如实际控制人、证券经销商的董事、监事、监理专业中介服务机构及其直接责任人等对虚假陈述行为确有过错，则不必要求投资人提供以该被告为相对人或刑事被告的行政处罚或刑事裁判；如果行政处罚决定或者刑事裁判文书中已认定的虚假陈述事实不能归责于民事诉讼的当事人，则应当驳回原告的起诉或者中止诉讼，待前置程序对民事诉讼中的被告有无虚假陈述行为作出认定后恢复审理。
 　　关于行政处罚的终局性问题
 　　前已述及，作为前置程序的行政处罚必须是终局性的，但《规定》第11条没有明确规定行政处罚决定生效、行政复议、行政诉讼与民事诉讼的关系。有两种情形值得注意：一种是行政处罚决定作出后，被处罚人有多人，有可能发生部分人送达、部分没有送达的情况，即对部分人的处罚已生效，另一部分人须等待法律规定的期限届满后才生效，此时是否认定行政处罚的前置程序未完成?另一种情况是进入了证券民事诉讼程序后，受行政处罚当事人中有部分人而不是全部被处罚人提起行政复议或行政诉讼，尤其是申请行政复议或提起行政诉讼的被处罚人不是民事诉讼的被告时，应否中止民事诉讼。笔者认为，对于上述两种情况，关键在于区分各被处罚人受处罚的行为是可分的还是不可分的。如是可分的，则不能以对部分被处罚人的行政处罚未生效而否定对其他被处罚人行政处罚的效力，也不能因案外的被处罚人申请行政复议或提起行政诉讼而裁定中止民事诉讼；如是不可分的，则只要有被处罚人未送达、申请行政复议或提起行政诉讼的情形，就应当认定前置程序未完成，不予受理或中止诉讼。
 　　注释:
 　　作者单位：广东省广州市中级人民法院
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