第二节　合同转让

　　一、合同转让的概念和法律特征

　　合同转让，是指在合同当事人一方依法将其合同的权利和义务全部地或部分地转让给第三人。

　　合同的转让是广义的合同的变更。从广义上讲，只要债的三要素中有任何一个要素发生变更，都被认为是债的变更。而狭义的债的变更仅指债的内容和客体的变更，把债的主体变更称之为债的转移。

　　1、合同转让是合同主体的变化

　　合同转让是由第三人替代当事人一方成为合同当事人，或者第三人加入合同而成为当事人。合同主体的变更是重大事项的变化，与合同的其他内容的变化有着重大的不同，因而《合同法》将其与合同内容的变化区别开来。

　　2、合同转让不引起合同内容的变化。

　　合同的转让只是当事人一方将合同的权利或义务全部或者部分地转让给第三人，合同的权利义务本身并没有发生变化。转让后的合同内容与转让前的合同内容的同一性，正是由债权债务的稳定性及转让的性质所决定的。

　　3、合同的转让通常要涉及到两种不同的法律关系，即原合同当事人双方之间的关系、转让人与受让人之间的关系。

　　合同的转让主要是在转让人和受让人之间完成 的，但因为合同的转让 关涉到原合同当事人利益，所以法律要求义务的转让应取得原合同当事人另一方的同意，而转让权利应及时通知当事人另一方。

　　二、合同转让的要件

　　合同转让必须具备如下要件，才能发生法律效力：

　　1、必须有合法有效的合同关系存在。

　　合同的有效存在，是该合同中的权利义务能够被让与的基本前提。如果合同根本不存在或者应被宣告无效，或者已经被解除，在此情况下所发生的转让行为都是无效的，转让人并应对善意的受让人所遭受的损失承担损害赔偿责任。

　　2、合同的转让应当符合法律规定的程序。

　　由于转让涉及到原合同当事人的权益，因此，法律要求在转让合同的义务或权利时，应当取得原合同当事人另一方的同意或者及时通知另一方。

　　3、必须在让与人与受让人之间达成协议。

　　合同的让与本身需要由转让人与受让人之间达成合意才能完成，此种合同的当事人是转让人和受让人，当事人订立转让合同必须符合民不法律行为的有效要件。

　　4、合同转让必须合法且不得违背社会公共利益。

　　合法，是指转让的内容和形式必须符合法律规定。如法律禁止转让或者当事人特别约定不得转让的权利，权利人不得对此作出转让。如果违反社会公共利益，也应当被宣告无效，有过错的当事人应当承担相应的法律责任。

　　合同转让，按照其转让的权利义务的不同，可分为合同权利的转让、合同义务的转让及合同权利义务概括转让三种形态。

　　三、合同权利的转让

　　(一)合同权利转让的概念和法律特征

　　所谓合同权利的转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人的行为。合同转让是合同转让的典型形式。其法律特征在于：

　　1、合同权利转让的主体是债权人和第三人。

　　合同转让是指不改变合同权利的内容，由债权人将权利转让给第三人。因而，权利转让的主体是债权人和第三人，债务人不是也不可能是合同权利转让的当事人。

　　2、合同权利转让的对象是合同债权。

　　债权本身是一种无体权利，以实存利益为基础，因此可作为转让的标的。

　　3、权利的转让既可以全部的转让，也可以是部分的转让。

　　在权利全部转让时，受让人将完全取代转让人的地位而成为合同当事人，原合同关系消灭，而产生了一个新的合同关系。在权利部分转让情况下，受让人作为第三人将加入到原合同关系之中，与原债人共同享有债权。

　　(二)禁止转让的法定事由

　　由于合同权利转让本质上是一种交易行为，从鼓励交易、增加社会财富的角度出发，应当允许绝大多数合同债权能够被转让，无论单务合同还是双务合同 中的权利，只要不违反法律和社会公共道德，均应允许其转让。但是法律从保护社会公共利益和维护交易秩序、兼顾转让双方的利益出发，对合同权利的转让范围也 应当作出一定限制。依《合同法》第79条的规定，下列合同权利不允许转让：

　　1、根据合同的性质不得转让的权利。

　　如根据个人人身信任关系而发生的债权。如雇佣人对受雇人的债权、委任人对受托人的债权等。

　　2、根据当事人的特别约定而不得转让的合同权利。

　　根据合同自由原则，当事人可以在订立合同时或订立合同后特别约定，禁止任何一方转让合同权利，只要此约定不违反法律的禁止生规定和社会公共道德，就应当产生法律效力。

　　3、法律规定禁止转让的合同权利。

　　如根据《民法通则》11条，依照法律规定应当由国家批准的合同，当事人在转让权利义务时，必须经过原批准机关批准;如原批准机关对权利的转让不予批准，则权利的转让无效。

　　(三)转让程序

　　通知主义。80条。

　　(四)转让的法律效力

　　合同权利转让所发生的法律效果，可分为内部效力与外部效力两个方面：

　　1、合同权利转让的对内效力

　　所谓对内效力，是指合同权利让与在转让双方即转让人(原债权人)和受让人(第三人)之间发生的法律效力。此种效力具体表现在：

　　A、合同权利及其从权利转让于受让人。从属于主债权的从权利，如抵押权、利息债权、定金债权及损害赔偿请求权等也随主权利的转移而发生转移。

　　B、让与人对让与的合同权利负瑕疵担保义务。转让人应保证其转让的权利是有效存在且不存在权利瑕疵的。就是说，转让人应保证其转让的权利不存在瑕疵。

　　C、转让人在某项权利转让给他人以后，不得就该项权利再作出转让。

　　2、合同权利转让的对外效力

　　所谓对外效力，是指合同权利转让对债务人所具有的法律效力。合同权利转让在生产以后针对债务人产生如下效力：

　　第一，债务人不得再向转让人即原债权人履行债务。

　　第二，债务人应负有向受让人即新债权人作出履行的义务，同时免除其对原债权人所负的责任。

　　第三，债务人在合同权利转让时已经享有的对抗原债权人的抗辩权，在合同权利转让之后，仍然可以对抗新债权人。

　　第四，在债权转让的事实通知债务人时，如果债务人对转让人也享有债权，而此种债权已届清偿期，债务人可以向受让人主张抵销。

　　四、合同义务的转移

　　(一)合同义务转移的概念

　　亦称合同义务的转让、债务移转、债务承担，是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务转移给第三人承担。 它与第三人代替履行债务不同，区别有以下几个方面：

　　1、在债务转让情况下，债务人和债权人将与第三人达成转让债务的协议;第三人代替债务履行情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债权人或债务人达成代替其清偿债务的协议，但并没有与债务 人达成转让债务的协议。

　　2、在债务转让，债务人已经成为合同关系的当事人，如果是全部转让则第三人将完全代替债务人的地位，债务人将退出该合同关系，原合同关系也将发生消灭。即使是部分转让，第三人也将加入合同关系成为债务人。

　　3、由于在债务转让情况下，第三人已经成为合同关系的当事人，如果他未能依照合同约定履行债务，债权人可直接请求其履行义务和承担违约责任。

　　(二)义务转移的种类

　　1、免责的合同义务转让，是指由第三人即承担人代替债务人承担其全部债务，原债务人即脱离了债的权利义务关系，而承担人就成为了新的债务人。狭义的合同义务转让仅指免责的合同义务转让。

　　2、并存的合同义务转让，是指第三人加入债的关系与债务人共同承担债务，原债务人并不脱离债的关系，而依然是债务人。

　　(三)义务转移的方法、程序

　　1、受让人与债权人签订合同来承担债务的，从债务移转的合同成立的时候起，债务即移转于新的承担人来履行，也就是说，原来的债务人即脱离了债务关系。而且，此种方式转移债务的时候，不需要征得原债务人的同意，但需要通知原债务人。

　　2、受让人与债务人签订合同来承担债务的，就必须得到债权人的同意，才能产生法律上的效力。这是因为，原合同的债权人并非是合同权利转让合同的 当事人，而承担债务的第三人其是否具有履约能力，且其信用度如何，又和债权人的利益息息相关，故债务移转合同只有经过债权人的同意，这个由债务人与债务承 担人达成的协议，才能对债权人发生法律上的效力。

　　五、合同权利义务的概括转让

　　(一)合同权利义务概括转让的概念

　　是指合同当事人一方将其权利义务一并转移给第三人，而第三人一并接受其转让的权利义务。合同权利义务的概括转让既可以根据当事人之间的合同而发生，又可以根据法律规定而发生。

　　(二)协议性的合同权利义务概括转让

　　是通过合同一方与第三人达成协议的方式进行的转让。此种协议需要经过合同对方的同意，即仅转让方与第三人的转让协议还不能生效，还必须由合同相对人同意的意思表示人作为补充。概括转让生效后，受让人概括地受让转让人的地位。

　　(三)法定的概括转让

　　就企业而言，存在着合并和分立问题。合并是指两个或者两个以上的企业合并成一个企业，分为新设合并和吸收合并。