上海市第二中级人民法院
民事判决书
　　（2003）沪二中民五（知）终字第3号
　　上诉人（原审原告）杭洲，男，1977年3月28日出生，汉族，住上海市江宁路685弄53号。
　　委托代理人吴陈伟，上海市华亭律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）北京信海科技发展公司上海分公司，地址：上海市延安东路618号23楼A§C座。
　　负责人沈传高，经理。
　　委托代理人陈中玖，北京信海科技发展公司上海分公司职员。
　　委托代理人王学梁，北京市天达律师事务所上海分所律师。
　　被上诉人（原审被告）上海网盟科技有限公司，住所地：上海市定西路1118号400室。
　　法定代表人周劲松，总经理。
　　上诉人杭洲因知识产权合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2002）黄民三（知）初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于 2003年 3月24日公开开庭审理了本案。上诉人杭洲及其委托代理人吴陈伟，被上诉人北京信海科技发展公司上海分公司（以下简称：信海公司）负责人沈传高及其委托代理人王学梁、陈中玖，被上诉人上海网盟科技有限公司（以下简称：网盟公司）法定代表人周劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院经审理查明：2000年9月26日，原告杭洲交给被告网盟公司eyeslook.com域名及经济型主机各一年的费用人民币340元，网盟公司开给原告的发票客户栏上写“杭洲”二字。原告以“FourR工作室”作为注册单位，在两被告处填写域名注册登记时，域名管理人皆为杭洲，单位名称皆为FourR工作室，被告网盟公司未向上诉人提出查看“FourR工作室”营业执照的要求。原告注册成功eyeslook.com域名，被告信海公司所给的“国际域名注册证书” 上写“注册时间”为 2000年9月28日，“注册所有人”为FourR工作室，“通信地址”为上海市江宁路685弄53号。原告使用该域名筹备设立“众爱中华”娱乐网站，并出现在“百家网站共建网上金鹰节”的宣传单上。2001年8月21日，原告向被告网盟公司支付域名续费，网盟公司收费后出具了发票，并将费用及时转交给信海公司。信海公司收到费用后，其服务器作了两次操作，后一次2001年9月27日9：01：45的操作没有成功。原告于2001年10月28日上网查找该网址时，发现浏览器显示“无此网址”，经与被告信海公司交涉，信海公司于10月29日进行了操作，当天该网址重现。被告提供的系统日志显示的有关2001 年的“操作日期”一共有三个：9月27日、10月29日和12月 27日。该域名于2001年10月31日被他人注册，现域名所有人与原告的信函交往中表示愿意出售系争域名。
　　原审法院认为：域名申请人的权利应以“国际域名注册证书”上所记载的内容为基准。原告杭洲到被告网盟公司处申请登记域名eyeslook.com时，以虚拟的“FourR工作室”作为注册单位，并使该称谓拥有了域名所有人的资格。原告对于域名注册方面的知识较之于被告要生疏许多，原告在登记时愿意以本人姓名申请的迫切程度应超过以一个虚拟的单位名称，而被告未向原告提出查看“FourR工作室”营业执照的要求，说明被告在让“FourR工作室”登记成所有人时有疏于审查的过错。被告认为应由“FourR工作室”作为诉讼主体，但不能提供“FourR工作室”是一个经济实体或法人的证据，故实际上不存在“FourR工作室”这样一个实体，法院不能要求一个子虚乌有的名称来成为本案主体。而被告网盟公司在收取原告注册费用时，在发票客户栏上写的是“杭洲”而不是“FourR工作室”，证明原告杭洲是交费的主体。被告信海公司所给的“国际域名注册证书”上写注册所有人的“通信地址”就是原告的住址，而在登记后原告也是该域名的实际运营者。该域名的争议发生后，并没有一个自称“FourR工作室” 的主体来关心和主张自己的权利，而皆由杭洲来维护该域名的权利，履行相关义务，故应认为杭洲才是eyeslook.com域名的实际所有人，其有法律依据来维护自己的合法权益。
　　原告于2000年交费给被告网盟公司之后，与被告之间形成了一个服务合同，被告有义务为原告申请成功 eyeslook.com国际域名，两被告也已履行完毕。2001年8月21日，原告又交付给被告网盟公司该域名和虚拟主机的一年续费，完全履行了与被告服务合同中的义务；被告网盟公司出具了发票，并及时将费用转给了信海公司，说明在原告与被告之间又以实际行为形成了一个新的服务合同，被告应给原告的域名续费并让原告继续拥有域名eyeslook.com的所有权。被告网盟公司已经履行了义务，对于原告域名的丢失没有过错；且其是被告信海公司的代理商，在将续费转交给信海公司后，被告网盟公司已将履行服务合同的义务转移给了被告信海公司，故其无须对系争域名的被丢失承担违约责任；而被告信海公司接受了续费后，应及时将域名的续费提交给ICANN.由于其服务器操作没成功，系争域名被他人合法注册，致使原告失去了对该域名的所有权。被告信海公司是ICANN 的代理商，其在收到续费后，应及时与ICANN机构联系，但按其系统日志2001年最早的日期9月27日，也是原告系争域名的一年权利到期日，被告信海公司操作上的延误说明其怠于履行应尽的义务。即使如被告信海公司所辩称的那样，是由于计算机技术上的原因造成提交续费工作的未能完成，这个技术上的风险应由身负提交义务的信海公司承担。被告信海公司由于操作上的不审慎或由于技术故障的原因，未能完全履行自己的义务，导致原告的域名被他人合法注册，应对此依法承担相应的违约责任。
　　原告在原审第一次庭审中知不可能继续使用该域名，变更诉讼请求为要求被告赔偿损失人民币280万元，并向法院提出评估 eyeslook.com域名的申请。当原告得知评估结果为人民币19，879.80元后，在第二次庭审时再次变更诉讼请求为恢复使用 eyeslook.com域名。原审法院认为，因被告信海公司向美国ICANN机构提交续费的不成功，已使原告失去了对系争域名的所有权，第三方已经合法拥有了该域名，域名的所有权不在被告手上，被告无法返还不属于其所有的物，要求被告返还已由第三方原始取得的该域名所有权属于事实上不能履行；原告因与现系争域名所有人之间有转让意向的e-mail函件往来，要求被告支付原告与第三方商定的转让金额，由原告获得对该域名的所有权，该要求违背我国有关法律的规定，属于法律上不能履行；且由被告支付原告单方面与第三方商定的价格，也不具有履行的合理性，并可能破坏当事人之间的利益平衡，为合同法追求效益的价值目标所不许，故坚持实际履行缺乏可行性，双方已实际上不可能采用恢复使用系争域名的补救措施。原告在第一次庭审中，正是考虑到已无法继续使用该域名，故而变更诉讼请求为要求赔偿损失，并向法院提出评估申请。法院究原告再次要求恢复使用系争域名的诉请之实质，是希望得到高额的赔偿金额，要求赔偿是原告贯穿诉讼过程的真正目的，也是目前唯一可行的救济方式。故法院将采用赔偿损失这一救济方式来给予原告必要的补偿，这是原告在诉讼过程中曾提出的请求，是其真实意思的表示；也能起到对被告信海公司违约的制裁。在赔偿费合理程度的标准问题上，原审法院结合上海富申国有资产评估有限公司的评估结果，考虑系争域名的是否知名，以及原告因被告违约而造成的损失大小，包括原告因丢失域名后存在着虚拟主机网络空间的空置、网站中止运营的损失、重置该域名需要花费的费用和若用新的域名运营网站将比原来多支出的费用，并兼顾双方利益的平衡，依法酌情确定被告赔偿原告相应损失的额度。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条之规定，判决：1、被告北京信海科技发展公司上海分公司赔偿原告杭洲的损失人民币22，000元；2、对原告杭洲的其他诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币24，010元，由原告杭洲负担人民币23，010元，被告北京信海科技发展公司上海分公司负担人民币1，000元。评估费人民币5，500元，由原告杭洲负担人民币3，000元，被告北京信海科技发展公司上海分公司负担人民币 2，500元。
　　杭洲不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，要求被上诉人返还eyeslook.com域名所有权，如被上诉人不能返还上述域名则应当赔偿上诉人的实际损失。上诉人的主要上诉理由是：一、eyeslook.com域名仍旧存在，根据我国法律的规定及相关国际规定，域名可以转让，因此被上诉人从现 eyeslook.com域名持有人处获得该域名，并返还上诉人在事实上可以履行，在法律上也是允许的；二、原审中采用的域名评估方法不当，应当采用收益法或综合法。上诉人在注册成功 eyeslook.com域名后，在网站的运营上投入了大量人力物力，并在业内享有了一定知名度。而原审法院在评估中仅考虑了域名的注册费用和网站筹备运营的一些费用，不考虑上诉人网站在实际营运中所产生的无形资产对上诉人显失公平，原审法院所确定的赔偿金额远远低于上诉人因eyeslook.com域名丧失而产生的实际损失。
　　被上诉人信海公司辩称：被上诉人信海公司服从原审法院的判决，信海公司在上诉人杭洲eyeslook.com的域名丢失上存在一定的过错，应当承担原审判决的赔偿责任。原审法院所作的域名价值的评估结论是众爱中华网的价值，并非域名本身的价值。
　　被上诉人网盟公司辩称：网盟公司仅是信海公司的代理商，网盟公司已经忠实履行了自己的义务，网盟公司在本案中不应承担责任。网盟公司服从原审判决。
　　上诉人杭洲为证明其上诉意见，在二审程序中向本院提供了以下新的证据：1、上诉人杭洲与鲁俊在2001年1月到9月间签订的歌曲录用合同5份；2、易域网刊登的域名估价模式的文章；3、易域网域名交易目录中cnagency.com等域名的报价资料5份；4、2003年2月19日《中化网“天价”回购顶级域名ZJ.COM》的报道；5、现在eyeslook.com网站首页；6、上诉人杭洲众爱中华网与其他合作网站的链接证据。
　　两被上诉人在二审程序中均未提供新的证据。
　　被上诉人信海公司对上诉人提供证据1、6的真实性有异议，并认为上述证据违反了证据规则，不应采纳。对证据2-5的真实性无异议，但认为与本案无关。
　　被上诉人网盟公司同意被上诉人信海公司的质证意见。
　　根据各方当事人的质证意见，本院对上诉人在二审程序中提供的新证据认证如下：两被上诉人对证据1、6的真实性有异议，上诉人亦未提供相应证据予以佐证，因此本院对该两份证据的真实性不予认可。且证据1、6的发生时间均在一审受理案件之前，因此证据1、6不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中所界定的二审程序中的新证据的范畴。证据2系关于介绍域名估价的文章，但该文章本身缺少必要的科学依据，亦难以证明涉案域名本身的价值。证据3、4系其他域名的报价及交易信息，与本案原告需证明的涉案域名的价值无关。证据5仅仅反映了现eyeslook.com域名的持有人有出售域名的意图。
　　本院经审理查明，原审法院查明的前述事实基本属实。
　　本院认为，被上诉人信海公司未能完全履行自己的义务，导致上诉人域名被他人合法注册，应当承担相应的违约责任。被上诉人网盟公司已经忠实履行了作为代理商的义务，对上诉人域名的丢失没有过错，不应承担责任。
　　本案中eyeslook.com域名已由第三方合法取得，该域名的所有人并非本案被上诉人信海公司，因此本案被上诉人信海公司无法返还已由第三方合法取得的域名。而由被上诉人信海公司去取得eyeslook.com域名，在履行上存在不确定性，无法切实保护上诉人的合法权益，亦可能违背公平原则。因此原审法院以赔偿损失的救济方式，维护上诉人杭洲的合法权益，并无不当。
　　关于上诉人认为采用成本法评估涉案域名有失公平的上诉理由。本院认为，域名本身仅是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识。域名的价值主要来自于经营者对域名主要部分及域名所在网站的投入与维护。因此，上海富申国有资产评估有限公司采用成本法评估涉案域名的价值并无不当。关于上诉人认为评估公司未将其为营运网站而支付的歌曲费用评估在内的上诉理由。本院认为，因上诉人提供的前述证据，不能证明其为营运网站而实际支出过歌曲费用这一事实，故上诉人这一上诉理由本院难以支持。原审法院结合上海富申国有资产评估有限公司的评估结果，考虑系争域名是否知名，以及上诉人因被上诉人违约而造成的损失大小，包括上诉人因丢失域名后存在着虚拟主机网络空间的空置、网站中止运营的损失、重置该域名需要花费的费用和若用新的域名运营网站将比原来多支出的费用，并兼顾双方利益的平衡，依法酌情确定上诉人损失的额度并无不当。上诉人称网站实际营运中所产生的无形资产的上诉理由，已由原审法院适当的考虑在赔偿数额之内。因此上诉人的这一上诉理由，本院亦不予支持。
　　综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案二审案件受理费人民币24，010元，由上诉人杭洲负担。
　　本判决为终审判决。
　　审 判 长 芮文彪
　　代理审判员 王辰阳
　　代理审判员 何 渊
　　二○○三年四月二十五日
　　书 记 员 申静芬
　　书 记 员 郭 强