上海市高级人民法院
民事判决书
　　（2005）沪高民三（知）终字第3号
　　上诉人（原审被告）上海高普网络服务有限公司，住所地上海市青浦区练塘镇都源经济发展城。
　　法定代表人杨照德，总经理。
　　被上诉人（原审原告）晋理。
　　被上诉人（原审原告）吴心然。
　　两被上诉人共同的委托代理人王涛，安徽国运律师事务所上海分所律师。
　　上诉人上海高普网络服务有限公司因软件开发合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2004）沪二中民五（知）初字第175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年1月4日受理后，依法组成合议庭，于同年3月1日公开开庭审理了本案。上诉人上海高普网络服务有限公司（以下简称高普公司）的法定代表人杨照德，被上诉人晋理、被上诉人吴心然及两被上诉人共同的委托代理人王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院审理查明：2004年4月30日，原告晋理、吴心然与被告高普公司签订一份《技术服务协议书》，高普公司委托晋理、吴心然进行《药品辨认操作控制系统》的开发工作。协议约定，项目内容描述：数据库软件开发和单片机软硬件开发、设计和制作；项目服务要求：提供完整成套的软硬件产品和相关文件、图纸、说明以及源代码；验收的标准和方法：符合高普公司提供的《项目开发预期目标计划书》的要求；报酬和支付方式：报酬总额为人民币10，000元，首付人民币3，500元，项目全部完成并交付正常使用后，支付人民币5，500元，系统正常运行一个月无故障后，付清项目余额人民币1，000元；对违约的认定按国家相关法律法规条文进行认定，违约的违约金或损失赔偿的计算按协议标的或损失金额的200％计。此外，根据原告制定的工作进度表，原告开发的项目成果应于2004年6月25日前交接完毕。上述协议签订前后，高普公司按约支付原告首付款人民币 3，500元。5月24日，原告将所开发软、硬件交付高普公司，高普公司出具了项目初步签收情况，其中载明：“根据《技术服务协议书》要求，以下部分已基本实现预期目标，现交付客户测试、验收：
　　一、软件部分：软件的功能已基本符合要求，2004年5月24日晚将软件安装完毕，交付客户测试。二、硬件部分：单片机硬件实现实样制作，并已初步调试成功，2004年5月25日将在现场安装进行性能验收。
　　以上两部分正式收讫，待客户完全确认并正式投入使用后（验收期不超过十天），将按《技术服务协议书》上项目内容和服务要求，全部交付我们，按《技术服务协议书》第十三条第二进程三天内（即：不超过6月3日）支付‘项目全部完成并交付正常使用后支付伍仟伍佰元’该笔款项。
　　今收到以上两部分（软件、硬件详细见上）已基本实现功能的实物。“
　　随后，原告又根据被告提出的修改意见，进行了修改并向被告交付。被告于5月28日出具收条，称其收到的经优化修改的程序“已经基本符合客户初步验收后所提出的建议要求”。此后，原告多次要求被告支付人民币5，500元款项，被告均予拒绝但未说明理由。晋理、吴心然遂委托律师于 6月22日致函高普公司，要求高普公司支付协议剩余价款人民币6，500元，但高普公司仍置之不理，晋理、吴心然乃提起诉讼。
　　原审法院认为：原、被告签订的协议合法有效，双方均应恪守。原告方于2004年5月24 日将所开发的软、硬件交付被告后，被告确认已基本实现功能。对于原告方于5月28日交付的经优化修改的程序，被告也确认基本符合客户初步验收后提出的建议要求。可见，原告在协议约定的期限内向被告交付工作成果，已对合同义务作了初步履行。根据双方约定，原告交付的工作成果是否符合协议要求，有待于被告客户的验收、测试结果。被告应将验收、测试结果及时通知原告，如对原告的履行行为存有异议，可以要求原告修改、补齐或采取其他补救措施以完成工作，对被告而言，这既是合同权利，也是合同义务。然而，尽管被告一再声称原告所交付的软、硬件样品仍不符合协议约定，但未能举证证明其曾就此向原告提出修改以继续履行协议。而且，被告在接到原告律师催告履行合同义务函之后仍未作出任何回复。据此，只能认为被告对原告履行协议的行为不持异议。另需注意的是，被告承认已采用其他软、硬件另行履行了与客户的合同，事先也未告知原告，说明被告已无意履行与原告的协议。因此，按照被告签收时所作承诺及协议约定，向原告支付人民币 5，500元报酬及项目余额人民币1，000元的条件均已成就。被告应支付原告上述报酬款却无正当理由拒绝支付，违反了协议约定和法律规定，被告应偿付原告相应报酬并按约定承担违约责任。被告关于原告先行违约的理由缺乏事实和法律依据，均予驳回。由于被告在上述履行协议方面的消极行为，被告未取得与软、硬件相关的图纸、说明以及源代码并不能归咎于原告，但是，判决生效后，对于原告实际交付软、硬件时应已形成的相关图纸、说明以及源代码等，原告不能免除向被告交付的义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条和第一百一十四条第一款之规定，判决：一、高普公司应于判决生效之日十日内偿付晋理、吴心然报酬款人民币6，500元；二、高普公司应于判决生效之日起十日内支付晋理、吴心然违约金人民币13，000元。案件受理费人民币1，000元，由高普公司负担。
　　判决后，高普公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：第一，被上诉人违约在先，一审判决认定上诉人违约缺乏事实依据。1、被上诉人交付的工作物不符合合同的约定，交付的产品仅是一个处于实验阶段的样品机；2、被上诉人没有在合同约定期限届满前交付相关文件、图纸、说明及源代码； 3、被上诉人没有提供软件合格的质量检测报告，上诉人提交的专家文章证明专业人士才能对软件质量进行评判。第二，一审判决于法无据。被上诉人怠于继续履行合同约定义务的行为直接导致合同无法继续履行，且法律规定定作人享有随时解除承揽合同的权利，一审判决上诉人违约的法律依据不充分。第三，上诉人虽对被上诉人交付的工作物出具了签收条，但上诉人并非自愿出具，签收的只是实验阶段的样品，针对的是软、硬件产品的表象，并未认可整个系统的稳定、可靠、准确等技术性能，同时也在签收条上要求被上诉人继续按合同约定履行相关义务。第四，被上诉人交付软、硬件后就拒绝修改，有被上诉人发给上诉人的短信为证。上诉人已告知被上诉人工作物存在质量问题，必须进行修改，当时在场的上诉人员工可以作证。第五，上诉人是在被上诉人履行合同义务的期限已届满而仍未提交成熟的软、硬件产品及相关文件资料的前提下，只能另寻其他途径继续履行上诉人和客户间的合同义务。由于被上诉人的违约行为，导致了上诉人再行委托他人开发，造成上诉人的重大经济损失。
　　被上诉人晋理、吴心然当庭答辩称：1、源代码在完全开发后才交付，还未到交付源代码的时间。2、关于短信，一审时已经进行了质证，是双方在沟通时发生的，且被上诉人已经在5月28日进行了修改。3、一审时，上诉人未申请证人出庭作证，证人证言不属于二审程序中的新证据。4、专家的文章，不能作为证据，验收应按合同约定进行。上诉人未在验收期间提出质量异议，不构成有效的抗辩。5、项目初步签收情况是双方在协商基础上签订的，根据项目初步签收情况，上诉人应当在2004年6月3日前支付合同款，但在约定期限内上诉人未通知被上诉人产品存在质量问题，又未付款，构成违约。
　　二审中，上诉人高普公司向本院申请演示被上诉人交付的软件以及证人出庭作证。本院依法组织双方当事人进行了证据交换。
　　证人丁邠陈述称：2004年5月至8月，其在上诉人公司工作。晋理将系争产品交给上诉人后，上诉人要求被上诉人进行修改，但晋理称无法修改。
　　证人张晶晶陈述称：2004年4月中旬至8月，其在上诉人公司工作。上诉人收到软、硬件产品后，即2004年6月前后，上诉人总经理杨照德一直对软件不满意，要求被上诉人修改。
　　被上诉人认为，上诉人提供的证人证言不属于二审程序中的新的证据，上述两位证人在被上诉人起诉时，均在上诉人公司工作，上诉人应当在一审时就能申请证人出庭作证，现上诉人二审中才提出申请，超过举证期限。
　　本院认为，上述证人在被上诉人向原审法院起诉时，仍在上诉人公司工作，上诉人应在一审期间向原审法院申请上述证人出庭作证，因此上诉人提供的证人证言不属于二审程序中的新的证据，本院不予采纳。
　　上诉人在证据交换中，演示了被上诉人交付的软件，欲证明该软件存在很多问题。被上诉人认为，上诉人在约定的期限内并未向被上诉人指出软件存在问题。
　　本院认为，上诉人当庭演示系争软件时指出的问题已在上诉人一审期间向原审法院提交的证据材料中得到体现，而且上诉人未能举证证明其在双方约定的期限内向被上诉人提出了质量异议，相反上诉人向被上诉人出具了“软件的功能已基本符合要求”的初步签收情况及收到优化后的程序的收条，因此对上诉人通过演示软件指出的软件存在的问题，本院不予采信。
　　被上诉人未向本院提交新的证据材料。
　　本院经审理查明，原审法院认定的事实属实。
　　本院认为，上诉人高普公司与被上诉人晋理、吴心然签订的《技术服务协议书》未违反国家有关法律规定，是双方当事人的真实意思表示，因此合法有效，双方均应按照协议约定全面履行自己的义务。
　　被上诉人晋理、吴心然向上诉人交付了系争软、硬件产品，已基本履行了协议主要义务。上诉人未能在双方约定的期限内向被上诉人提出系争产品存在质量问题，应当视为对两被上诉人交付的工作成果没有异议。上诉人接受了被上诉人的劳动成果，应当履行支付协议价款的义务，现上诉人未按约向被上诉人支付协议价款，构成违约，应当向两被上诉人支付剩余价款并承担相应的违约责任。
　　上诉人认为，被上诉人违约在先，一审判决认定上诉人违约缺乏事实依据。本院认为，第一，上诉人未能举证证明其在受领了被上诉人交付的软、硬件产品后，在约定期限内向被上诉人提出上述产品存在质量问题，应当视为上诉人对两被上诉人交付的工作成果没有异议，被上诉人已履行了系争协议的主给付义务。第二，虽然被上诉人未向上诉人履行交付相关文件、图纸、说明及源代码等从给付义务，但上诉人并未举证证明被上诉人未交付上述资料已导致上诉人合同目的不能实现，故上诉人不能据此主张先履行抗辩权。第三，双方在系争协议中明确约定了“验收的标准和方法”，应当按约定进行验收，上诉人提交的专家文章并不能作为系争产品的验收依据。双方签订的《技术服务协议书》中并未约定被上诉人应当向上诉人出具软件合格的质量检测报告，上诉人无权要求被上诉人履行该项义务。综上，本案中，上诉人在接受了被上诉人交付的软、硬件产品后，既未在约定期限内将验收结果告知被上诉人，也未要求被上诉人修改软、硬件产品，同时也未向被上诉人支付剩余协议价款。相反，上诉人承认已采用其他软、硬件另行履行了与客户的合同，说明上诉人已无意继续履行系争协议。原审法院据此认定上诉人的行为构成违约，具有事实和法律依据。上诉人的这一上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
　　上诉人认为，一审判决于法无据。本院认为，上诉人虽辩称被上诉人怠于继续履行协议导致协议无法继续履行，但未能举证证明该主张。我国合同法规定了定作人享有随时解除承揽合同的权利，但本案并不是一般的承揽合同，而是技术开发合同，有关承揽合同的法律规定并不能适用于本案。且上诉人也未能举证证明，在本案系争协议的履行过程中上诉人曾向被上诉人提出解除协议的意思表示的事实。相反，上诉人受领了被上诉人交付的主要工作成果，并出具了相应的签收条。因此，上诉人的这一上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
　　上诉人认为，上诉人虽对被上诉人交付的工作物出具了签收条，但上诉人并非自愿出具，签收的只是实验阶段的样品，针对的是软、硬件产品的表象，并未认可整个系统的稳定、可靠、准确等技术性能，同时也在签收条上要求被上诉人继续按合同约定履行相关义务。本院认为，上诉人未能举证证明系争的签收条不是基于上诉人的自愿而出具。上诉人在其先后出具的两份签收条上确认，软、硬件已基本实现功能以及优化后的程序已基本符合客户初步验收后提出的建议要求。上诉人现提出签收的只是实验阶段的样品、针对的是软、硬件产品的表象及未认可系统的稳定、可靠、准确等技术性能的主张，缺乏事实依据。上诉人在项目初步签收情况上表明，“……待客户完全确认并正式投入使用后（验收期不超过十天），将按技术服务协议书上项目内容和服务要求，全部交付我们……”。但上诉人未在双方约定的上述期限内将验收结果告知被上诉人，最后又采用其他软、硬件另行履行了与客户的合同，因此合同未能继续履行的原因在于上诉人未能及时履行相关的合同义务。但是，向上诉人交付协议约定的相关文件、图纸、说明及源代码是被上诉人应当主动履行的协议义务，被上诉人现并未履行向上诉人交付该部分资料的合同义务。对于被上诉人未交付该部分资料而应当承担的相应责任，上诉人应在一审程序中以反诉的方式提出相应的诉讼请求，以抵销被上诉人的诉讼请求，但上诉人并未在一审中就此提起反诉，现在二审中提出该请求，双方当事人又未能就此达成调解，故本院对此不予审理，上诉人就此事实主张可以另案起诉。上诉人的这一上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
　　上诉人认为，被上诉人交付软、硬件后就拒绝修改，有被上诉人发给上诉人的短信为证；上诉人已告知被上诉人工作物存在质量问题，必须进行修改，当时在场的上诉人员工可以作证。本院认为，本案一审中上诉人并未举证证明上诉人在双方约定的期限内已向被上诉人提出了系争软、硬件存在质量问题的异议。二审中，上诉人提供的证人证言不属于二审程序中的新的证据，本院未予采信。虽然上诉人向本院演示系争软件时，提出该软件存在质量问题，但由于上诉人未能举证证明其在双方约定的期限内向被上诉人提出了质量异议，而且上诉人先后出具的两份签收条能证明被上诉人交付的工作成果已基本实现功能和基本符合客户初步验收后提出的建议要求，因此原审法院关于上诉人对被上诉人的履行行为不持异议的认定并无不当。上诉人的这一上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
　　上诉人认为，上诉人是在被上诉人履行合同义务的期限已届满而仍未提交成熟的软、硬件产品及相关文件资料的前提下，只能另寻其他途径继续履行上诉人和客户间的合同义务。本院认为，上诉人辩称被上诉人在合同履行期限届满时未提交成熟的软、硬件产品，但未能提供有效的证据证明该事实主张。故上诉人的这一上诉理由无事实依据，本院不予支持。
　　综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求与理由无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案二审案件受理费人民币1，000元，由上诉人上海高普网络服务有限公司负担。
　　本判决为终审判决。
　　审 判 长  朱 丹
　　代理审判员  马剑峰
　　代理审判员  王 静
　　二OO五年七月一日
　　书 记 员  傅 艳