最高人民法院2003年发布的《关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条规定“出卖人定理商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付给购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者拆迁安置房屋的事实。该条规定了恶意欺诈应当予承担惩罚性赔偿的情形。实务中，对如何认定“故意隐瞒”、如何分配其举证责任常有歧义。笔者拟就此问题进行出现粗浅探讨。
在实务中经常遇到如下情况：开发商无商品房预售许可证，而将房屋预售给购房人。后购房人主张开发商未告知其没有商品房预售许可证的事实，即认为开发商隐瞒了没有商品房预售许可证的事实，就构成《解释》中的故意隐瞒，要求开发商承担惩罚性赔偿责任。而开发商往往辩称，购房人在购房时未询问有无商品房预售许可证，开发商才未履行告知义务，但开发商是在预期可以办理商品房预售许可证的情况下才未告知，故认为未告知不等于“故意隐瞒”，开发商主观上也不存在隐瞒的故意，故不构成恶意欺诈，不应适用《解释》中惩罚性赔偿责任的规定。由此如何认定《解释》中的“故意隐瞒”便成为这类型案件的审理焦点。

何为隐瞒？《汉语词典》中的解释为“掩盖真相不让人知道”。而《解释》中使用的是“故意隐瞒”的概念，这一概念与隐瞒有区别吗？是否 “未告知”即为隐瞒，并当然构成“故意隐瞒”呢？

《合同法》第42条第2项规定，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的，应承担赔偿责任。该两类行为均属于违反情报提供义务的行为。《消费者权益保护法》则以惩罚经营者提供商品或服务中的欺诈行为为目的，但该法对“欺诈”本身的语义也未作出特别的界定，自然应当与《中华人民共和国民法通则》中的“欺诈”概念作相同的解释，即欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的情形。可见故意隐瞒系欺诈行为一种的形态。而《解释》第九条的立法目的就是惩罚房地产开发企业的“恶意欺诈“行为。所以，从法律解释学的角度考量，欺诈中的故意隐瞒与《解释》中的“故意隐瞒”应作统一解释。但就行为的性质分析，欺诈中的“制造假象”的行为属于作为的形式。而欺诈中的“隐瞒事实真相”则既可以是采取沉默的方式、即采取不履行告知的不作为方式隐瞒，也可以采用虚构事实、制造假象的作为方式隐瞒。由此看出，“隐瞒”和《解释》中“故意隐瞒”在语义上并无二致，应都包含作为和不作为地掩盖事实真相不让人知道之故意内容。同比类推，如同欺诈行为不可能存在过失一样，隐瞒或故意隐瞒之外也不可能存在“过失隐瞒”的情形。所以对合同法及民法通则、《解释》中“故意隐瞒”应作与“隐瞒”的含义的外延与内涵相同的理解。而不能将隐瞒理解为是“问而不答”的不作为，而将故意隐瞒理解为为“问而诓言”的作为。法律之所采用故意隐瞒（当然从主观上包括直接故意和间接故意两种形态）的表述，一是出于法律用于的一致性要求，二是语言表述的习惯（故意隐瞒较隐瞒语气更重，更能突出隐瞒语义中恶意性），三是暗含所隐瞒的事实系行为人应负担的重大事项的告知义务。

那么，未告知与故意隐瞒是否为同义呢？

笔者认为二者有区别。首先，从语义上看，未告知是知而不告的典型的不作为，而故意隐瞒系同时包含了沉默方式的不作为和虚构事实制造假象的作为两种情形。其次，从内容上看，虽然未告知和故意隐瞒都以行为人负有一定义务为前提，但未告知的事项的外延（除故意隐瞒的重要事项外，还包括一般事项）一般要广于故意隐瞒的法定事项外延。此外，从后果上看，未告知行为的法律后果也往往涵盖了故意隐瞒的法律后果。所以，未告知并不当然等同于故意隐瞒。在进行商品房买卖时，未告知与故意隐瞒又如何界定呢？因《商品房销售管理办法》中明确规定了房地产开发企业负有办理商品房预售许可证及在进行房屋预售时负有将具备商品房预售许可证的事实告知买受人的义务，根据权利义务相一致的原则，买受人当然有询问并知晓房地产开发企业有无办理商品房预售许可证的权利。虽然，法律将办理商品房预售许可证及告知办理商品房预售许可的情况的义务负载于房地产开发企业，加重了房产地开发企业的义务责任，但并非房地产开发企业未履行告知义务当然构成恶意欺诈，因为，作为买受人也负有询问并要求房地产开发企业出示商品房预售许可证的审查注意义务。

而在实务中，房地产开发企业未告知买受人没有办理商品房预售许可证的情形无外乎以下三种：一、签约时买受人未询问，房地产开发企业也未告知；二、签约时买受人已询问，房地产开发企业未告知；三、签约时房地产开发企业虚构事实、制造假象或提供虚假明（无论买受人是否询问）以掩盖未办理预售许可证的事实。第二种和第三种情形房地产开发企业已明显构成了故意隐瞒或故意提供虚假证明的欺诈行为自不待言。而第一种情形是否当然认定房地产开发企业构成“故意隐瞒”之欺诈，笔者认为不尽然。首先，根据权利义务相一致的原则，在此种情形下，房地产开发企业虽未尽告知义务，但作为买受人也未尽到合理审慎的审查注意义务，如在此种情形认定下房地产开发企业仍构成恶意隐瞒之欺诈，则完全排除了买受人的审慎注意义务及应有之审查责任，违反了权利义务一致的原则。其次，此种情形下的“未告知”是一种消极不作为的事实状态，该不作为不同于前述的“问而不答”及“问而诓言”之故意隐瞒，因为其同时包含了在签约后、起诉前可能取得商品房预售许可证的合理预期之情形。即“未问而未答”在实践中并不必然会导致“没有取得商品预售许可证”的后果，该种未告知的恶意程度也远没有达到象明知“没有取得预售许可证”仍进行商品房预售时法定规制的必要程度，对于在该情形下房地产开发企业在合理预期内取得了商品房预售许可的，亦不应当让该企业承担签约时未能合理预见部分的惩罚性赔偿责任的法律后果，否则，《解释》中关于“在起诉前房地产开发企业取得商品房预售许可证的、合同可认定为有效”的规定就没有实际意义。综上，笔者认为，不能以“未告知”就当然认定开发商构成“故意隐瞒”。应区别上述情形分别对待，否则将扩大了惩罚性赔偿的范围，也有悖惩罚性赔偿的立法本意，违反了权利义务相一致的原则，对开发商也不尽公平。

那么，审判实践中如何合理分配举证责任，实现房地产开发企业与买受人的利益均衡呢？《解释》中对此未作出明确规定。为此，许多学者认为，根据“谁主张、谁举证”的原则，应将举证责任分配给主张房地产开发企业存在恶意欺诈的买受人一方，即由买受人对房地产开发企业存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实承担举证责任。但亦同时认为，该种举证责任分配将会导致买受人难以举证，进而无法实现惩罚性赔偿的目的。笔者对此亦有同感。

综合前文对故意隐瞒各种情形的分析，笔者认为，在分配举证责任时亦应根据上述不同情形作如下合理分配：一、对于房地产开发企业虚构事实、制造假象或提供虚假明进行恶意欺诈的行为（即前述第三种情形），由主张该事实的一方即买受方负责举证。因为该情形下，房地产开发企业往往系以积极作为的方式进行欺诈，而作为买受人也比较容易取得并保有虚假证明等书面证据及言词证据，由主张积极事实的一方即买受人承担举证责任也符合证明责任分配的的立法精神。二、对于房地产开发企业在买受人询问后，采取沉默方式、拖延方式或顾左右而言他方式拒绝回答的（前述第二种情形），则只能要求由买受人对已进行询问（包括书面或口头甚至电子数据交换等方式）、尽到审慎合理审查注意义务方面的事实承担举证责任，该部分举证责任完成后，即应转移举证责任给房地产开发企业对已履行告知（包括书面、口头、电子数据交换等方式）义务的事实承担举证责任，如房地产开发企业不能举证或举证不完全（即达不到相当的证明程度），再认定房地产开发企业的行为构成故意隐瞒并由房地产开发企业对买受人承担恶意欺诈的惩罚性赔偿责任。这样既符合“对所主张的积极事实进行举证”的证明规则，也兼顾了房地产开发企业与买受人的权利与义务的一致与衡平。三、对买受人未询问，房地产开发企业也未告知的第一种情形，一般不宜认定为恶意欺诈。但如买受人有证据证明房地产开发企业在签约时故意隐瞒事实（如买受人举证证实房地产开发企业根本不具备取得商品房预售许可证的条件等事实）的例外情形除外。上述分别不同情形进行证明责任分配虽有加重买受人举证责任之歉，但也强化了买受人作为一个理性的普通人在商品房买卖时的审慎审查责任，对健全和规范房地产交易市场，促进交易秩序的平等性与安全性、防范和控制交易风险将起到促进作用。

 山东省威海市中级人民法院  于大海