一、主观证明责任的源流

从历史沿革上来看，在19世纪末以前的德国普通法时代，并未采用证据结合主义[1]，而采用的是证据分离主义[2]，事实主张与证据声明、证据提出的相对分离为法院就证据单独作出判决奠定了基础。证明对象的证明责任分担是由证据判决所决定的，因此，证据判决所确定的证明责任，成为当事人的行为责任，于是便形成主观的证明责任。但是，在证据分离主义被废止之后，因业已形成的主观证明责任(subjective Beweislast)的概念及这种行为责任本身的功能和作用并未减缩，使得改采证据结合主义之后的当今时代，原有主观证明责任的概念仍予以保留而并未发生相应的改变[3]。

德国学者优利斯·格拉兹(JuliusGlaser)在对“证明责任”(Beweislast)一词进行潜心研究之后，于1883年才将其区别为主观的证明责任概念与客观的证明责任概念[4]。在此之前，仅以主观的证明责任概念而被使用。也就是说，在格拉兹对该词重新予以定义并进行概念上的划分与分解之前，证明责任一词仅指主观证明责任。随着时间的推移，因实体法律规范的不断充实与完善，诉讼程式也日渐变得更为复杂，使得人们对证明责任这一概念和现象的认识有了新的视角，在德国学者弗朗兹·莱昂哈德(Franz Leonhard)和利奥·罗森贝克(LeoRosenberg)等倡导之下，当时的学界开始从客观证明责任的概念上来重新对证明责任进行定位，由于该议题引发的广泛关注，并且随着这一概念受到许多学者们的热烈追捧，甚至使得这种学术观点被学界视为一跃居于通说地位，但是，罗森贝克却不以为然，认为这一概念尚未形成通说[5]。

日本在近代实行社会转型和法制化的过程中深受德国法及学说的影响，例如，日本学者雉本朗造博士在其所著《举证责任之分配》一文中，也是采用主观的证明责任概念来对证明责任进行表述，在莱昂哈德的学说流入日本之后，客观证明责任概念及其相关学说逐渐成为多数说。虽然沦为少数说，但是，在日本学者中也不乏仍有坚持主张主观证明责任概念的人士，甚至在20世纪80年代初期，曾经出现过部分日本学者再次强烈呼吁主张主观证明责任的现象。[6]

在英美法下，“证明责任”(Burden of proof)一语至今尚以主观的证明责任概念而被使用。在美国证据法上，证明责任有两种含义，一是“证据提出责任或义务”(burden of going forward with evidence； duty ofproducing evidence；burden ofproducing evi-dence of the fact)，这种责任是随着当事人举证活动的进行，因法官时时刻刻心证的变动，而不断往复转换于双方当事人之间，类似大陆法系学者所称的“举证作用”(Beweisführung)或“举证之必要”；二是“事实的说服责任”(duty ofpersuasion of a fact)，这种责任固定于各方当事人，其分配属于重要问题。因该国学者将证明责任视为行为责任，故类似于大陆法系学者所称“主观的证明责任”。在英国证据法上“burden ofproof”也包含证明责任(主观的)及举证作用两个含义，该国学者也特别以“burden ofproof”表示证明责任，而以“burden ofevidence”表示举证作用[7]

二、主观证明责任的基本界定

有学者认为，从自己的利益产生的、为避免诉讼上的不利后果而对争议事实举证的必要性，被称之为主观证明责任或者更准确地称为行为上的证明责任(Beweisführungslast)[8]。有学者指出，这种主观证明责任，又可称之为形式的证明责任(for-melle Beweislast)，或证据提出(使用)责任(beweisführungslast)。对此，我认为，所谓主观证明责任是指，当事人为了满足其提出事实主张的需要，通过提供证据的方式获得对其有利的裁判并且避免对其不利裁判后果的发生所承受的一种必要负担。简言之，在诉讼上，主观证明责任是一种提出证据的责任，它是当事人在诉讼上所面临的举证上的必要。主观证明责任既包括主观抽象的证明责任，也包括主观具体的证明责任。其中主观具体的证明责任表现为，某一特定的当事人在诉讼活动中为获得有利的裁判对其所主张的要件事实提供证据进行证明的负担。通常而论，主观抽象的证明责任游离于具体的诉讼过程之外，完全独立于具体的诉讼活动而存在。它系提出权利主张的一方当事人为了避免出现事实真伪不明而导致产生客观证明责任所承受行为责任的一种负担。尽管有学者认为“客观证明责任在原则上总是符合主观抽象的证明责任”，但是，主观抽象的证明责任在诉讼之前不过是客观证明责任在特定层面上的反射，这仅系一种理论上的假设，实际上，这种反射并不代表二者之间在个案当中会必然存在一种相互吻合的境界。对于提出权利主张的一方当事人而言，防止产生客观证明责任并非系其在诉讼上履行主观证明责任的惟一目的。因为法院常常可以根据主观证明责任来作出对其有利或者不利的判决，而并不涉及事实真伪不明现象的出现。另外，除非发生证明责任的转换，否则主观抽象的证明责任与提出抗辩主张的一方当事人无关。抽象的主观证明责任在诉讼之前对于当事人而言具有特别的预决意义，因为就当事人而言，尤其是提出权利主张的一方当事人，对将来可能发生的诉讼中所负担的主观具体证明责任往往会有所预知而采取一些必要的准备措施。例如，一方当事人为了满足其在将要发生的诉讼中就对其有利的要件事实进行证明所从事的一些必要行为，如对有关证据进行收集、调查、整理，或者申请法院进行诉前证据保全，或要求专家对特定的专业问题进行鉴定而寻求预期的结果等等，如果没有抽象主观证明责任这一概念的存在，有关当事人这些诉前行为将无法得到合理的解释。

分清主观的抽象证明责任与主观的具体证明责任概念的区别有重要意义，正如有学者所言，只是由于许多学说分不清主观的抽象证明责任与主观的具体证明责任概念，才造成无数误会[9]。我认为，对这两种概念加以区分，有助于从理论和实务上就主观证明责任进行把握和运用。

自古代社会以来至近代社会的相当一段时期内，在诉讼观念上，法院要么根据原告履行主观证明责任所提出的证据就案件事实作出对原告有利的裁判，要么根据被告履行主观证明责任所提出的证据就案件事实作出对被告有利的裁判，并未因案件事实真伪不明而产生客观证明责任这种意识。恰如有学者指出的那样，主观证明责任在客观证明责任的概念出现之前曾经一直占据统治地位，也就是惟一被了解和认可的证明责任的概念。人们至今仍然经常使用证明责任概念的主观表述(证明责任=举证责任)。属于这种情况的有广为传播的定义，即证明责任是当事人为避免一个不期望的判决，而对事实或事实关系加以证明的实践上必要[10]；或者这样的一种定义，即证明责任是一种“证明”义务，是提出和列举证据，[11]或者说是“当事人对其所主张的事实的(存在或)不存在加以证明的诉讼义务，仅因为不履行这一义务，就会发生该事实被诉讼法官在判决时视为(不正确或视为)正确的诉讼结果。”[12]

自近代末期客观证明责任的概念产生以来，在学术界大有以客观证明责任代替主观证明责任的倾向，或者以其中的客观证明责任为重心来表达证明责任的本质特征，或者将二者加以混淆。例如，有学者认为，有关主观证明责任的概念中所谓的负有证明责任的当事人的举证活动，并非证明责任的本质[13]。另有学者有意识将主观证明责任和客观证明责任相结合，他们给证明责任所下的定义为：证明责任是通过确认或通过主张，在必要的情形下通过证明特定事实，使败诉得以避免的危险。我认为，对客观证明责任这种现象的认识和发现，并不意味着它能够发挥替代法院根据主观证明责任对案件事实作出裁判的那两种通常终结诉讼的方式，即法院根据原告或被告为证明对其有利的要件事实所提出的证据中获得确信而作出对其有利的裁判，或者法院无法根据原告或被告为证明对其有利的要件事实所提出的证据中获得确信而作出对其不利的裁判。事实上，案件事实最终出现真伪不明状态进而导致产生客观证明责任纯属一种或然现象，并且，在诉讼开始前，这种客观证明责任的风险已经固定于其中一方当事人，而对另一方当事人并不产生任何风险责任。相较而言，在辩论主义建构下，只要一方当事人的权利(或者事实)主张为对方所争执，双方当事人在诉讼上均有履行主观证明责任的必要和负担。在诉讼上，当事人的主观证明责任与当事人的主张责任息息相关，因此，主观证明责任的履行，主要是针对当事人在提出事实主张之后为获得对其有利的裁判结果所无法回避的现象；相较而言，无论诉讼终结时案件事实出现何种状态，法院均不得拒绝裁判，因此，客观证明责任的产生，主要是针对法院在作出裁判的结果上所无法回避的现象。可见，主观证明责任与客观证明责任居于不同的范畴，发挥着不同的价值功能，二者之间既不可相互替代，又不可相混淆。正如有学者所言，远比其他任何问题更重要的是莫过于划清主观与客观的证明责任的界限。主观证明责任也被称之为提供证明责任、形式证明责任、诉讼上的证明责任和虚假证明责任，要回答的是历史上罗马法及古代德国法很有名的一个问题，即何方当事人应当对具体的要件事实举证。在民事诉讼开始阶段或者每一次证据调查过程中几乎都涉及该问题[14]。

三、主观证明责任的基本性格

在诉讼中，当事人的主观证明责任可被定性为行为意义上的证明责任。它具有以下基本性格：

(一)无论提出权利主张的一方当事人就其所依据的权利形成要件事实，还是提出抗辩主张的一方当事人就其所依据的权利障碍要件事实、权利消灭要件事或权利制约要件事实，均需要通过当事人的证明活动来确定其是否能够导出适用法律的具体效果，这类证明活动有赖于当事人的证明行为才能得以推动。因此，在诉讼上，基于辩论主义的基本要求，凡有主张责任，定有证明这种主张成立的必要，所谓“谁主张、谁举证”正是从这个意义上来体现当事人的主观证明责任的。由于对抗辩论主义的性质使然，甚至并不排除在特定情形下，一方当事人提出权利主张，相对一方当事人并无任何抗辩主张与之相对抗，在程序上可无待证据，直接导致法院在审判上支持提出权利请求一方当事人的主张。这种理念和原则早在古代时期已被有关国家的诉讼程式所采用，自近代以来更被用来作为缺席审判制度当中的一个重要组成部分，其中所沿循的程序规则被界定为闪烁着这样一种涵意：即在一方当事人提出权利主张之后，如果相对一方当事人拒不出庭参加审理活动，就视同承认提出权利主张一方当事人所主张的事实，法院可据此作出裁判。在对抗辩论主义条件下，当事人之间的诉讼对抗，首先表现为主张(责任)之间的对抗，其次才表现为证据之间的对抗。其中便衍生出这样一种裁判原则，即无主张者则无对抗。也就是说，在诉讼上，当一方当事人提出权利主张时，相对一方当事人如果没有提出抗辩主张，就会在程序上产生免除提出权利主张的一方当事人本应负担的主观证明责任，形同自动产生一种认诺证据，可由法院直接据此作出对未提出抗辩主张的一方当事人不利益的裁判。可见，与客观证明责任所不同的是，在当事人提出主张责任上，这种主观证明责任具有相对性。

(二)在辩论主义条件下，主观证明责任分属于双方当事人负担。主观证明责任均为双方当事人在提供具有相当说服力的证据条件下，使得法院就有关待证事实获得对其有利的积极确信创造了必要的前提条件。事实上，在个案最终并未发生事实真伪不明状态时，这就意味着，法院是根据当事人的主观证明责任及其所产生的效果来对案件作出裁判的，而并非是根据客观证明责任来对案件作出裁判的。例如，在借款合同纠纷案中，根据我国《合同法》第196条的规定，提出权利主张的一方当事人应当对权利发生要件事实承担主观证明责任，也就是，对双方当事人之间存在借款合同法律关系、债权人向债务人支付特定数额的钱款以及已届满还款期限的要件事实负担主观证明责任，在该方当事人提供具有相当说服力的证据，而对方当事人虽提出抗辩主张但没有提出证据或者提出的证据不具有相当说服力时，因法院可根据提出权利主张的一方当事人所提供的证据就权利形成的要件事实获得确信并导致产生法律的具体适用效果，在此情形下，法院最终可根据提出权利主张的一方当事人所负担的主观证明责任及其效果作出对其有利的裁判。反之，提出抗辩主张的一方当事人就权利障碍要件事实、权利消灭要件事实或者权利制约要件事实负担主观证明责任的，可就双方当事人之间并不存在合法有效的借款关系提出反证，如反证足以证明该笔借款的目的系用于偿还赌债、非法购买枪支弹药或购买毒品等，也可就虽然该借款合同关系已经有效成立，但合同所约定的钱款并未实际支付提出具有说服力的反证，还可就还款期限并未实际届满，如反证足以证明借款人曾同意延长还款期限等，另外，还可就所借款项已经偿还的事实提出具有相当说服力的反证。在这些情形下，法院已从这些经充分证明的权利障碍要件事实、权利消灭要件事实或者权利制约要件事实上获得确信时，可导致法律的具体适用效果的产生。为此，法院最终可根据提出抗辩主张的一方当事人所负担的主观证明责任及其效果作出对其有利的裁判。

(三)在诉讼上，在当事人提供证据的作用下，随着法官临时心证的形成并不断变换其内容，提出权利主张的一方当事人对权利形成要件事实负担主观证明责任，提出抗辩主张的相对一方当事人对于权利障碍要件事实、权利消灭要件事实或者权利制约要件事实负担证明责任，可见，在显现其举证必要的形态上此消彼长。在整个诉讼过程中，随着一方当事人负担主观证明责任而给法院内心确信所造成的相当影响，使得这种举证负担(在此或称举证必要)在当事人之间不断发生转换，或者说，如一方当事人暂时卸除了这种负担，就意味着使这种负担交替由相对一方当事人实际担当，因此，并不存在这种主观证明责任仅固定于其中一方当事人的问题。

与大陆法相比较，英美法的证明责任可分为提出证据责任(或称负担)与说服责任(或称负担)。对此，有英美法学者指出，随着案件进程的不断发展，提出证据的负担会在当事人与当事人之间来回转移，但是与提供证据负担所不同的是，说服负担从来不会发生转移。另有英美法学者认为，提出证据的负担常常在庭审过程中发生转移，其所表达的理念在于，由于另一方提供证据中具有的证明力所致，而使一方当事人处于败诉的风险之中，除非他或她提出的证据能够与之相抗衡。案件事实对证据所提出的本质要求取决于由哪方当事人就某一事实主张而承担总体上的证明责任以及适用何种证明标准[15]。

对此，有日本学者认为，在自由心证主义的范畴内，当法官的心证朝着对方当事人有利的方向形成，例如，对方当事人的证明活动似乎将成功时，对于本方当事人而言，就产生了打破法官这种心证的必要。因为，如果该对方当事人无动于衷地任其发展，那么就会使对方当事人的证明获得成功，这就是所谓的“证明的必要”(或者被称之为立证的必要、举证的现实必要)[16]。例如，在请求返还借款诉讼中，如果原告关于还款约定的证明活动即将成功，被告就必须对“不存在还款约定”的事实展开证明活动。但是，就还款约定事实的证明责任而言，是一成不变地由作为原告方当事人的债权人承担的，证明责任并不向作为被告当事人的债务人发生转移。在整个诉讼过程中，负有这种证明的必要的当事人是随着法官心证的游移而时时刻刻都有可能发生变化的，而证明责任的负担则在整个诉讼过程中自始至终地固定于一方当事人。因此，两者在这一点上存在着明显的差异。据此，可以说，证明的必要的程序内在性与证明责任的程序外在性形成鲜明的对比。

与上述日本学者的观点相较而言，英美法学者对当事人负担主观证明责任有特别的解读，并与大陆法对主观证明责任的基本理解有所差异。例如，有英美法学者认为，在民事诉讼案件中，当一方当事人提出特定争讼原因使其应负担的责任主要包括以下三点：其一，提出诉讼请求的负担责任；其二，就特定案件事实主张负担提供证据的责任，并借此使诉讼程序向前推进；其三，负担使事实审理者采信其所主张事实存在的责任。这一点可以举例借助某一特定契约行为就原告人所应负担的责任加以说明：第一，依据有关的契约而提出诉讼请求；第二，提供足够证据来证明这种契约的存在；第三，说服事实审理者相信契约的存在。而作为被告则相应负担同样的三种责任以便就偿付问题进行积极抗辩。作为诉讼请求及抗辩在提起诉讼前就起着重要的功能作用，这种权利来自于实体法的有关内容，这种功能作用并不仅仅涉及到案件实质性问题，而且它还涉及到有关当事人对其应当分摊负担的责任[17]。从首先负有提供证据责任一方当事人这个角度来看，他是在承受因程序的趋向会对其产生不利裁判的压力下，借助证据使程序得以“开展”或“推进”所呈现出的程序装置的真正含义。为了得到有利的裁判，就特定事实争执点而言，他必须要经历三个阶段的磨练：在第一阶段，一旦他借助证据推进诉讼的步伐停止，他将为法庭所拒之不理；在第二阶段，一旦他停止将程序向前推进而其对手也一筹莫展，那么他的境遇如何将留由陪审团加以裁决；在第三阶段，一旦他停止推进程序而他的对手仍一筹莫展时，他将立即获得胜诉的裁判(不过这取决于在何种程度上他对法庭就其所主张的事实中所希望得出的推论)。每当负有证明责任一方已经提供足够证据，使其推至第三阶段时，其作为提供证据的负担会被真正地认为已发生转移，而他的对手将轮至经受着同样三个阶段的磨练。其对手所提供的证据将再度为： (在第一阶段)不能够足以保障所发现的事实对其有利， (在第二阶段)足以保障发现案件事实，或者(在第三阶段)其提供证据为不可反驳时，他将不可逆转地获得胜诉[18]。

(四)在辩论主义建构下，提出权利主张的一方当事人如不实际履行主观证明责任必然要承受不利益的裁判后果，但是，提出抗辩主张的一方当事人如不履行主观证明责任，则并不必然要承受不利益的裁判后果。例如，根据我国《合同法》第196条的规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”在借款合同纠纷案中，提出权利主张的一方当事人应当对权利发生要件事实负担主观证明责任，也就是，对双方当事人之间存在借款合同法律关系、债权人向债务人支付特定数额的钱款以及已届满还款期限的要件事实负担主观证明责任。如果提出权利主张的一方当事人未能提出相应的证据，或者未能提出充分的证据证明借款合同法律关系有效成立，或者虽然能够提供充分证据证明合同法律关系有效成立，但是未能提供充分证据证明其向对方实际支付所借款项的事实，对方当事人只要提出抗辩主张，则法院最终可根据提出权利主张的一方当事人所负担的主观证明责任及其效果，作出对其不利的裁判，即在这种情形下，当法院从提出权利主张的一方当事人所主张的权利形成要件事实中获得消极(否定性)确信时，即使提出抗辩主张的相对一方当事人并未实际负担主观证明责任，也不会承受不利的裁判后果。

(五)就双方当事人而言，虽然负担主观证明责任的一般动机在抽象意义上均为避免不利的裁判后果，但是在具体、直接的动机上并不相同。对提出权利主张的一方当事人而言，其负担主观证明责任的具体、直接动机在于，使法院对其所主张的权利发生要件事实获得积极的确信；对提出抗辩主张的一方当事人而言，其负担主观证明责任的具体、直接的动机在于，使法院对其所主张的权利障碍要件事实、权利消灭要件事实或者权利制约要件事实获得积极的确信。

(六)为避免不利的裁判后果，双方当事人均实际履行主观证明责任，它是导致案件最终产生事实真伪不明即发生客观证明责任的必要条件。但是，在力争的目标上，双方当事人不尽一致。对提出权利主张的一方当事人而言，他履行主观证明责任所力争的目标是：其一，使法院对其所主张的权利发生要件事实获得积极的确信，以便让法院根据其所负担的主观证明责任及其效果作出对其有利的裁判；其二，防止法院对提出抗辩主张的一方当事人所主张的权利障碍要件事实、权利消灭要件事实或者权利制约要件事实获得积极的确信；其三，避免在诉讼终结时出现事实真伪不明状态。对提出抗辩主张的一方当事人而言，他履行主观证明责任所力争的目标是：其一，使法院对其所主张的权利障碍要件事实、权利消灭要件事实或者权利制约要件事实获得积极的确信，以便让法院根据其所负担的主观证明责任及其效果作出对其有利的裁判；其二，防止法院对提出权利主张的一方当事人所主张的权利发生要件事实获得积极的确信；其三，至少使案件事实在诉讼终结时出现真伪不明状态。

(七)与抽象的客观证明责任在诉讼中是否发生具有不确定性相比较，行为意义上的主观证明责任在诉讼过程中必然会发生，且属于一种明确而具体的证明责任。当然，从理论上讲，对于提出权利主张的一方当事人而言，这种主观证明责任在诉讼过程中的发生具有必然性，而对于提出抗辩主张的一方当事人而言，这种主观证明责任在诉讼过程中的发生，有时并不具有必然性。




【作者简介】
毕玉谦，国家法官学院，教授。


【注释】
[1] 所谓“证据结合主义”指的是，证据与事实主张可同时或者个别在言词辩论终结前提出。
[2] “证据分离主义”指的是，事实主张与证据声明两者分离，首先依法定顺序就事实主张为主张、抗辩或者再抗辩，事实的主张终了，再以证据判决决定证明对象的证明责任分担，当事人对此证据判决可独立提起上诉，在确定之后才能够进入证据的声明、对证据的陈述及证据调查程序，当证据判决之后，以前应主张的事实主张，以后不得再提出。
[3] 吕太郎.民事诉讼之基本理论(一)[M].北京：中国政法大学出版社， 2003： 342.
[4] JuliusGlaser， Handbuch des Strafprozesses， Leip-zig 1883 ， und Beitr? ge zur Lehre vom Beweis imStrafprozeβ， Leipzig 1883. Rosenberg， Beweislat. 4 Aufl.S. 18.
[5] Rosenberg， Beweislast， 4 Auf.l S. 18.
[6] 雷万来，等.再论票据诉讼之举证责任[J].台北民事诉讼法之研讨(7)， 1998： 47.
[7] Chamberlayne， The Chamberlayne Trial Evidence，(1936)，§203.
[8] 汉斯—约阿希姆.穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程[M].周翠，译.北京：中国政法大学出版社， 2005：277.
[9] 汉斯·普维庭.现代证明责任问题[M].吴越，译.北京：法律出版社， 2000： 45.
[10]持该观点的有菲廷，《民事诉讼杂志》，第13期，第12页、第67页;基希，《民事诉讼杂志》，第30期，第534页和《民事诉讼法》Ⅱ，莱比锡，1922年，第81页;克莱因费勒(Kleinfeller)，《德国民事诉讼法制度》，1925年，第316页;R.施密特，《德国民事诉讼法教科书》，第423页;贝青格(Betzinger)，《民事诉讼中的证明责任》，第3版，柏林，1910年，第1页;冯克里斯，摘引处，第341页;等等。(参见莱奥.罗森贝克.证明责任论：以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写[M].庄敬华，译.北京：中国法制出版社，2002：20.
[11]持该观点的有E.R.比尔林(ErnstRudolfBierling)，《法学原则论》Ⅳ，1911年第43页;持类观点的还有克罗默(Crome)，《德国民事法律制度》，Ⅰ，第558页。(参见莱奥.罗森贝克.证明责任论：以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写[M].庄敬华，译.北京：中国法制出版社，2002：20. )
[12] 莱奥.罗森贝克.证明责任论：以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写[M].庄敬华，译.北京：中国法制出版社， 2002： 20.
[13] Rosenberg， Beweislast， 4 Auf.l S. 18.
[14] 汉斯·普维庭.现代证明责任问题[M].吴越，译.北京：法律出版社， 2000： 9-10.
[15] MichaelH. Graham，EvidenceText， Rules， Illus-trations and Problems， National Institute For TrialAdvocacy，Inc. 1983. p·758.
[16] PeterGillies， Law ofEvidence in Australia， LegalBooks InternationalBusinessCommunication PtyLtd 1991， p.46.
[17] MichaelH. Graham，EvidenceText， Rules， Illus-trations and Problems， National Institute For TrialAdvocacy，Inc. 1983. p·754.
[18] MichaelH. Graham，EvidenceText， Rules， Illus-trations and Problems， National Institute For TrialAdvocacy，Inc. 1983. p·756-757.