2008年2月１９日晚１０时许，车主李某随车与其所雇请的司机兰某从浙江调运货物返回江西途中，因兰某驾车速度过快，在拐弯处发现相向而来、驾驶摩托车的方某某时，避让不及，致使两车相撞，方某某连车带人跌到路下。李某、兰某下车后，发现方某某头部、胸部严重受伤，已生命垂危。考虑将给自己带来损失，也为躲避存在的麻烦，李某见四下无人，便指使兰某迅速驾车逃离现场。次日凌晨６时，方某某被人发现并送往医院，但因已大大延误抢救时间而死亡。

    【分歧】

     第一种意见认为构成交通肇事罪。理由是：为依法惩处交通肇事犯罪活动，最高人民法院公布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款已经规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”故李某构成交通肇事罪，应按《刑法》第一百三十三条之规定处理，即“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。” 

    第二种意见则认为构成故意杀人罪。

   【分析】

    笔者同意第二种意见。理由如下：

    1、李某具有积极救助的义务，其指使逃逸是一种不作为的犯罪行为。刑法上的危害行为包括作为和不作为，作为是指行为人以积极的身体动作，实施刑法规范所禁止的行为。不作为是危害行为的一种基本形态，是指行为人负有刑法要求必须履行而没有履行义务的行为。法律之所以惩罚不作为犯罪，是因为不作为引起的犯罪，它的结果相当于作为的效果，刑法理论上称为等置性。不作为犯罪中所应履行的义务主要有：行为人负有实施特定积极行为的法律性质义务（主要有法律明文规定的义务）；职务或业务上要求的义务；先前行为引起的义务等。其中先前行为引起的义务是指行为人先前的行为使他人的利益处于一种危险的状态，因此就产生了阻止这个危险状态继续恶化、生成危害结果的义务。本案中，李某的义务便属先前行为义务。交通事故发生后，李某明知方某某的生命已经处于危险状态，对车主李某来说，由于雇员兰某先前的违章行为，就产生了与刑法相联系的特定的必须实施的作为（救助）义务，应当通过积极行为消除危险或者说阻止危害后果的发生。

    2、李某有条件实施救助义务而没有实施。“没有实施”是指没有履行法律或职责所要求履行的义务。“有条件实施救助义务”指的是一个履行的能力、履行的可能，如果行为人没有条件实施救助义务，当然应另作他论。本案所涉的交通事故发生后，李某并没有受伤，更谈不上因伤无法实施救助或报警，从另一个角度上看，既然可以驾车逃逸，起码说明可以用车实施救助，即使自己不能实施救助或报警，至少可以拦阻其他车辆或人员，即是说李某有条件实施却一走了之。

　　3、李某没有实施救助义务与方某某死亡之间具有因果关系。指使逃逸行为与损害结果之间，只有必须存在法律上的内在的、直接的因果关系，才能构成故意杀人罪，否则就应当按《刑法》第一百三十三条之规定的交通肇事罪处理。就本案而言，如能及时救治，方某某是能够生存的，方某某的死亡正是由于李某采取放任方某某、指使逃逸，导致“大大延误抢救时间”所致，即方某某之死并没有超出所制造的危险、指使逃逸的范围。 

    4、李某具有剥夺方某某生命的间接故意。虽然李某主观上并不希望方某某死亡，没有直接剥夺方某某生命的故意，但是其明知方某某生命垂危，自己指使逃逸的行为会发生方某某死亡的后果，却放任该后果的发生，符合间接故意杀人的构成要件。在对方某某死亡存在间接故意的情况下，如果按过失犯罪处理，显然是违反刑法原理的，也违反了最高人民法院公布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款的本意，因为无论是刑法所指的交通肇事罪，还是该解释所指的交通肇事罪，其构成要件的核心之一就是必须属过失，而不是故意。 方圆