[案情]

　　2008年1月15日晚，李某在建湖与朋友聚会后开车回盐城。当晚，天降大雪，气温骤降近十度。李某因为喝了酒，车速较快，加之路面湿滑，当被害人王某横穿马路时，李某未能及时刹住车，直接将王某撞到路边的草丛中。李某撞人后发现四周无人，便驾车逃离了现场。事后经交警认定，李某对事故的发生负主要责任。经法医鉴定，王某在交通事故中被撞成重伤，但死因系交通肇事后致使其昏迷，最终因天太冷而被冻死。

　　[分歧]

　　在本案的审理过程中，对于李某的行为究竟该如何定性有两种不同意见。第一种意见认为，李某酒后驾车，造成王某重伤，并对事故负主要责任，其行为已构成交通肇事罪。另外，李某在交通肇事后逃逸，最终致使王某死亡，依据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，其行为属于“交通肇事后逃逸致人死亡”，对其应当判处7年以上有期徒刑。第二种意见认为，在一般情形下，如果刑法已经就某种犯罪行为规定了结果加重犯，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。但是，当行为人的犯罪行为致使法益处于危险境地，而法益又极度依赖行为人的积极行为时，即使刑法对这种犯罪行为已经规定了结果加重犯，如果行为人没有采取积极措施防止法益受到侵害，行为人仍然可能构成不作为的故意犯罪。本案中，尽管刑法已经对交通肇事逃逸致人死亡的行为规定了结果加重犯，但被害人王某在当时的情形下（天气寒冷并且很难被人发现），对行为人的救助行为极度依赖，而行为人并未履行救助义务，最终导致被害人死亡。另外，李某对王某的死亡结果所持的心理态度属于间接故意。因此，李某应当构成不作为的故意杀人罪（间接故意）。

　　[评析]

　　笔者同意第二种意见。

　　本案的争议焦点：行为人在交通肇事后逃逸而导致被害人死亡的行为，到底应当定性为交通肇事罪的结果加重犯，还是故意杀人罪？交通肇事后逃逸致人死亡的行为在什么情况下可能被认定为间接故意致人死亡的行为，即在何种情形下可以被认定为不作为的故意杀人罪？

　　交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。《解释》第2条规定，行为人在酒后驾驶机动车辆发生交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，以交通肇事罪定罪处罚。《解释》第3条规定，“交通肇事后逃逸”，是指行为人在发生了构成交通肇事罪的交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。《解释》第5条规定，“因逃逸致人死亡”，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。

　　我国刑法通说认为，成立不作为犯罪必须具备以下客观要件：1、行为人负有实施特定积极行为的法律性质的义务（作为义务）。义务来源大致包括：法律明文规定的义务；职务或业务要求的义务；法律行为引起的义务；先前行为引起的义务。2、行为人能够履行特定义务。法律不强人所难，特定义务必须是行为人能够履行的。至于行为人能否履行义务，则应从行为人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断。3、行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。不作为之所以能够成为与作为等价的行为，就在于它造成或可能造成危害结果。

　　值得研究的是，交通肇事后逃逸致人死亡的行为在什么情况下可能被认定为间接故意致人死亡的行为，即在何种情形下可以被认定为不作为的故意杀人罪？笔者认为，一般情形下，交通肇事后逃逸致人死亡的行为不能认定为不作为的故意杀人罪。因为刑法已经就交通肇事后逃逸致人死亡的行为规定了结果加重犯，可以将加重结果评价在相应的结果加重犯中，先前的犯罪行为就不会导致行为人具有防止严重结果发生的义务（作为义务），也就是说，不符合成立不作为犯罪的第一个客观要件。但是，在考察行为人是否存在作为义务时，不能仅因刑法已对某种犯罪行为已规定了结果加重犯，就完全排除行为人存在作为义务的可能，而是应当综合考虑造成法益基于何种原因（前行为）处于危险状态、危险的程度，特别是法益对行为人的依赖程度，行为人的“不作为”是否造成结果的原因，是将结果归责于前行为合适还是归责于“不作为”合适，等等。因此，当行为人的犯罪行为致使法益处于危险境地，而法益又极度依赖行为人的积极行为时，即使刑法对这种犯罪行为已经规定了结果加重犯，如果行为人没有采取积极措施防止法益受到侵害，行为人仍然可能构成不作为的故意犯罪。

　　结合本案来看，李某的交通肇事行为使王某跌至路边草丛中，并造成重伤。应当说，如果不是在夜晚被撞进无人经过的草丛中，王某完全可能被他人援救或经人报警而获救；如果不是在寒冷的冬天，王某不可能被冻死。上述种种的如果，恰恰说明了王某的生命（法益）对李某的救助行为（作为义务）的极度依赖。最终法医的鉴定结果也表明，王某真正的死因并不是交通事故，而是事发后无人救助而被活活冻死。因此，王某死亡的原因显然应当归责于李某“不作为”而不是交通肇事行为（前行为）更为合适。另外，本案中，李某在明知自己的“不作为”可能会发生王某被冻死的危害结果而放任该危害结果的发生，并最终导致王某死亡，因此，李某对王某的死亡结果的所持心理态度系间接故意。综上所述，李某应当构成不作为的故意杀人罪（间接故意）。（江苏省建湖县人民法院·罗真）