对张明行为是涉嫌诈骗罪还是盗窃罪出现了不同意见。
第一种意见认为，张明的行为涉嫌诈骗罪。理由：诈骗罪与盗窃罪主观方面都是以非法占有为目的，两罪的区分主要是客观方面表现不同。诈骗罪在客观方面表现为以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，该方法能使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而似乎“自愿”地交出财物。张明在客观方面采用虚构事实方法，以某商场采购员的身份，骗得供鞋商的信任，主动按照张明的要求，将各式皮鞋、旅游鞋送到指定地点，这时，鞋还处在供鞋商控制之中，张明尚未占有该财物。张明为占有该批鞋，又使用了一个骗局（手段），张明取走大部分鞋同时，让被害人看着少部分鞋，并告诉被害人还会回来取另一部分鞋，让被害人信以为真，以为这些鞋还在自己的控制中。就这样，张明引开被害人的注意（视线），将鞋拿走（占有鞋）。 张明整个犯罪行为的过程都充满“骗”。故张明行为符合诈骗罪的客观要件，涉嫌诈骗罪。
第二种意见认为，张明的行为应构成盗窃罪。理由：盗窃罪在客观方面表现为，行为人采用秘密窃取方法，乘财物所有人、持有人或经手人没有察觉，偷偷地窃取公私财物行为；而诈骗罪在客观方面行为应是采用骗的方法，使财物所有人信以为真，“自愿”交出财物。据案例，张明最后得到财物并不是被害人的“自愿”交出，而是在被害人“未发觉”时“秘密窃取”。张明所实施行为在客观方面的前部分是采用“骗”的方法，但实际取得财物的环节是“秘密窃取”，既避开财物所有人的视线，待财物所有人没有察觉时，将该财物带离财物所有人的控制之下，并占为己有。据案例，该案嫌疑人的整个犯罪行为过程大部分是采用“骗”的手法，但最后取得财物的环节是采用“秘密窃取”手段获取财物，行为过程是为结果服务的，应以实际取得财物的结果行为定罪，这也较符合的盗窃罪的客观方面构成要件。
笔者同以第一种意见。 因为：第一、区分盗窃罪与诈骗罪的交点在于犯罪的客观方面，盗窃罪与诈骗罪所侵害的客体均是同类客体——公私财产所有权；犯罪主体均是一般主体；犯罪的主观方面均是以非法占有他人财产为目的。由此，区分盗窃罪与诈骗罪的主要点是犯罪的客观方面。该案嫌疑人在客观方面的整个行为过程都是“骗”的手段，先是骗取被害人的信任，让被害人自觉将财物送到嫌疑人指定的地点，再是在取得财物的环节上嫌疑人又使用了一个骗局，让被害人“以为”该财物还在自己的控制之中，实际上该财物已被嫌疑人取走并占有，被害人对该财物已失去控制。如果认为最后取走鞋这一环节，被害人的“以为”（由于相信而未发觉）认为是“秘密窃取”，那么，“秘密窃取”的行为与该诈骗行为的整个过程相比所占的时间、空间比例太小。所以，该行为较符合诈骗客观要件。
第二、嫌疑人在被害人“信以为真”的情况下取走财物应视为被害人“自愿”交出财物。诈骗罪客观方面要求行为人采用了骗的手段后，致被害人“自愿”的交出财物，这样整个犯罪行为完成（既遂）。被害人“自愿”交出财物的情形应是在虚构事实或隐瞒真相后，“产生错觉”、“信以为真”地将财物“自愿”交出。其本质就是被害人“未发觉”行为人将要非法占有自己的财物的情况下“自愿”将该财物交出。据案例，嫌疑人要获取鞋这一环节又设下一个骗局，采取取走大部分鞋，留下少量鞋，并告诉被害人先候着，等下回来取另部分鞋，让被害人信以为真，以为嫌疑人真的是“采购员”，以为嫌疑人提走鞋后还会真回来付款，以为该鞋还在自己的控制之中。在这样一种“信以为真”的情况下，被害人才同意让嫌疑人取走鞋的。笔者认为，该案被害人同意让嫌疑人取走鞋一环节应视为被害人“自愿”交出，符合诈骗罪的客观要件要求。
第三、在“骗”的作用下产生“未发觉”与在“未发觉”的状态下“秘密”窃取是两个不同的概念，涉及两个不同罪名。“秘密窃取”应是在财物所有人未发觉的情况下将该财物取走。所谓“‘秘密’窃取”从字面上理解应指被害人未发觉、没有意识到嫌疑人正在窃取自己的财物，也就是说，被害人的财物被窃取的过程，是处在没有意识的、不知觉的状态中。据该案，嫌疑人取走鞋时，是当着被害人的面将该鞋取走的，此时的被害人是有意识的，是知道自己的财物被嫌疑人取走，并也同意该财物让嫌疑人取走。只是这时的被害人未意识到嫌疑人将要占有自己的鞋，这是在“骗”的作用下产生错觉，相信嫌疑人与自己是生意上的买卖关系，认为嫌疑人及鞋是处在自己的控制之中。这种错觉直接导致被害人“信以为真”、导致“未发觉”是嫌疑人使用骗局的作用，是被害人上当了。在这种“骗”的作用下产生的“未发觉”与盗窃罪所指的“在被害人‘未发觉’的情况下秘密窃取”是两个不同的概念。笔者认为，取走鞋这一环节认为是“秘密窃取”也不妥，这一行为也不符合“秘密窃取”的概念。 姚黎辉
