２００8年12月2日晚，唐某到李某的饭店用餐，不慎遗失手提包一个（内有银行借记卡、居民身份证等物），被李某捡拾。当晚，李某持唐某手提包内的银行借记卡，通过其身份证猜配出该卡密码后，在ATM机上提取现金人民币15000元。次日，唐某发现手提包丢失找到李某，李某矢口否认，唐某遂向公安机关报案。同年12月5日，李某被抓获归案，上述款项已由公安机关起获并发还被害人唐某。

    分歧

    对被告人李某行为的定性，有两种不同意见：

    一种意见认为，李某构成侵占罪。理由是：根据刑法第二百七十条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者交出的行为，其实质就是将对财物的合法持有转变为非法所有。在该案中，李某作为饭店的经营者，对顾客遗忘、遗失在饭店的财物，应当负有保管的义务；该手提包对于权利人唐某而言显然是遗失物，唐某主动找到李某后，李某拒不交出，其侵占的数额较大，已构成侵占罪。

    另一种意见认为，李某构成诈骗罪。理由是： 本案中，被告人李某拾得银行借记卡后，通过他人的身份证号码猜配出密码，到自动提款机上进行提款的行为，实质上是通过冒用银行借记卡所有人的名义，采取欺骗手段，骗取银行信任从而支付款项，完全符合诈骗犯罪采用虚构事实、隐瞒真相的手段，使他人陷入错误认识从而自愿交付财物的特征，骗取财物数额较大的，应以诈骗犯罪定罪处罚。

    管析

    笔者同意第二种意见。

    作为侵占罪对象的“财物”应当是能够为行为人所持有，且无须通过其他凭证、密码等方式就可以直接或者是等同于现金作用而使用。因此，只有具有一定使用价值的财物，以及代表一定财产权益的有价支付凭证、有价证券、有价票证、购物卡、代金券、电话卡、手机充值卡等等，才可以成为侵占罪的犯罪对象。银行借记卡是一种重要的金融工具，因不具有透支功能，不属于信用卡。仅持有银行借记卡尚不足以占有其中的财产，还必须通过冒用等手段才能达到非法占有的目的。

    本案中，被告人李某取得他人的银行借记卡，只是占有了银行借记卡本身，并未实际取得银行借记卡所记载的一定数额的财产。根据银行借记卡这种金融工具使用的特殊要求，只要不去查询和使用，该卡的价值就不会实现，原持卡人也不会丧失对这部分财产的所有权。因此，拾得他人的银行借记卡后冒用取款的不构成侵占罪，数额较大的，应以诈骗罪定罪处罚。

作者：乐安县人民法院 胡立新