一、争议观点及理由
本案在近期的《人民法院报》刊登多次，观点颇有不同，概括起来主要是关于盗窃、诈骗、侵占行为方式的区分、认定问题。观点一：认为本案应构成盗窃罪，原因是该信用卡上的５２９０元存款的所有权是李某的，潘某采取的是秘密窃取的手段，李某没有“自愿地”交出财物，潘某欺骗的是银行，实际上是为了实施盗窃行为所采取的一种手段和方法。观点二：认为本案应构成诈骗罪，潘某主要是对实际控制、占有存款的银行隐瞒了名为“潘某”的银行卡实际为李某所有的事实，同时捏造该卡已遗失而申请办理挂失手续，骗取银行的信任，使银行为潘某办理了银行卡挂失及补办手续，从而潘某取得了李某的５２９０元存款。欺骗银行实质上是潘某取得存款的主要手段，而不是实施盗窃的一种手段和方法。观点三：认为本案应构成侵占罪，银行办理信用卡要求实名制，李某自愿将工资存入潘某名下的信用卡中，潘某是信用卡的所有人，并不因为事实上卡中的钱是李某的而改变，应当认定该款处于潘某的控制之下，相当于由潘某保管该钱款，潘某向银行挂失并提取自己名下信用卡中的存款，其行为本身是合法行为，既没有虚构事实，又没有秘密窃取，不符合诈骗罪和盗窃罪的客观特征。应当认定为利用自己的保管权而将财物占为己有，符合刑法第二百七十二条的规定，将他人代为保管的财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，应以侵占罪定罪处罚。
二、行为方式区分的理论分析
盗窃罪、诈骗罪、侵占罪是刑法中比较常见、使用频率较高的罪名，由于现实生活中犯罪行为的多样性和复杂性，给三者之间的事实区分带来相当的困难。盗窃罪、诈骗罪、侵占罪均属于侵犯财产罪，犯罪构成要件中主体、主观方面、客体基本相同，只是犯罪的客观方面有所区别，即三种犯罪的犯罪行为方式不同，盗窃是以秘密窃取的方式，非法占有他人财物的行为，被害人并非自愿交出财物；诈骗是以虚构事实和隐瞒真相的手段骗取他人财物的行为，所谓骗取即财物的占有人自愿交出财物。从刑法理论上区分，盗窃罪属于夺取罪，而诈骗罪属于交付罪，由此可见，夺取与交付的本质区别在于行为人取得财物是否违背财物占有人的意志，使占有人陷入错误，被骗者是否基于瑕疵意思自愿交付（处分）财物。在诈骗罪中，行为人实施欺诈行为，使财物占有人陷入错误认识，并自愿将财物交付给行为人所有，但由于客观行为的多样性，在盗窃罪中，也可能掺杂行为人的欺诈行为，使财物占有人陷入不同程度的错误，而实施一定的行为。此时确定盗窃与诈骗的关键是看有无财物占有人自愿交付（处分）财物的真实意思表示。如果财物占有人产生错误认识，但并没有基于错误认识而实施自愿转移财物所有权的行为，则不能认定为诈骗罪。例如，行为人伪装成顾客到商店试穿衣服，然后穿着衣服伪装上洗手间而逃走。行为人通过欺诈行为（假意试穿），使店员陷入错误认识，但这种错误并没有使其产生将衣服交付给行为人的真实意思，行为人仅仅是通过店员的错误，秘密地窃取衣服，因此此案应当认定为盗窃罪。
根据我国刑法第２７０条规定“将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还”是侵占罪的本质特征，侵占罪所侵害的财产不是在他人占有之下，侵害财产的行为方式也不是从他人那里夺取财物或转移财产的占有，而是针对自己占有之下的他人财物，拒不退还，是一种典型的不转移占有罪，也叫非夺取罪，这也是区别于盗窃罪和诈骗罪的本质所在。对“代为保管的他人财物”的界定是认定是否成立侵占罪的关键，从罪行法定的原则出发，刑法学界的通说认为对此应做狭义解释，即仅限于受他人委托代为保藏或看护的财物，这样有利于对被告人权利的保护。
三、利用不知情的第三人窃取所有者财物应当认定为盗窃罪
根据上述刑法原理的分析，笔者认为潘某的行为认定为盗窃罪比较妥当，理由是：
１、潘某的行为不成立侵占罪。如前所述，侵占罪的犯罪对象必须是“代为保管的他人财物”，而且只能从其本意来理解，不宜做扩大解释。本案中李某冒用潘某的身份证，用潘某的名义存款，由于银行存款实行实名制的原因，潘某就成了信用卡法律形式上的主人，可以通过挂失的方式处分信用卡，但这并不等于说潘某可以处分和控制信用卡中的存款，成为存款的控制者和占有者，也不等于李某将信用卡上的存款交付给潘某保管，李某与潘某之间并无成立保管关系的共同意思表示。潘某向银行挂失并补办信用卡是基于银行信用卡管理的程序性和特殊性，一般不应当认定为非法，但关键在于潘某基于非法占有的目的，实施上述行为，并私自提取信用卡中的存款，应当认定为是一种非法占有，不符合侵占罪犯罪构成。
２、潘某的行为不成立诈骗罪。持诈骗罪观点的学者认为，潘某主要是对银行隐瞒了银行卡上存款实际为李某所有的事实，且捏造该卡已遗失，骗取银行的信任，从而取得了李某存款。但问题的关键在于潘某所隐瞒和捏造的事实不存在使银行陷入错误认识的问题，由于银行存款实行实名制的原因和信用卡管理的自身特点，银行也只对实名登记人负责，不审查实名登记人是否为存款所有人，即挂失事项由登记人凭身份证办理，银行只进行形式审查，并无实质审查之义务，银行的行为本身并非是基于潘某欺诈而产生的错误交付行为，不能实现诈骗罪中的转移占有效果，也不影响信用卡内存款所有权的移转，其行为仅仅是按银行程序规定的行为，是合法有效行为，是一种真实的意思表示，不符和诈骗罪的行为特征。
３、潘某的行为符合盗窃罪的构成要件。一是本案的犯罪对象是李某合法控制的存款，而不是潘某的存款或是由潘某代为保管的财物，是潘某成立盗窃罪客观要件的重要内容。李某是存款的合法所有人，持有信用卡并掌握密码，保证了对存款的控制。二是有欺诈行为并不一定成立诈骗罪。客观的欺诈行为有双重功能，一方面可以使财物占有人产生错误认识，自愿交付财物，即实施诈骗行为；另一方面，可以为行为人窃取他人财物提供便利，欺诈行为仅仅使财物占有人或第三人产生错误认识并实施一定行为，但这种错误不足以使财物占有人自愿转移财物所有权，而仅仅是为行为人实施其他犯罪行为提供便利条件。例如邻居甲与乙平日关系较好，其二人之子在同一学校读书，一日，甲欺骗乙说：“你儿子在学校体育课上受伤，已送去医院，快去看看吧，”，乙慌忙跑去医院，甲趁机窃取其家中财物，并伪造现场。这里甲欺诈并利用了不知真情的乙的信任行为，但乙没有因为欺诈而交付财物的瑕疵意思表示，应当认定为盗窃罪。三是本案是利用不知情的第三者窃取他人财物的盗窃行为。由于李某自己的错误行为（用他人身份证办理信用卡），给潘某窃取其财物提供了便利和可能。同时，由于银行存款实行实名制的原因和信用卡管理的自身特点，银行可以基于程序为潘某挂失并补办信用卡，为潘某非法占有李某存款提供了前提和可能，潘某也正是利用了银行的这种行为功能，产生了利用银行，非法占有他人财物的犯罪意图。如前所述，银行本身并不能产生自愿交付、转移所有权的意思表示效果，而仅仅是一种依程序行为，与潘某之间没有意识联络，相对于潘某和存款所有人李某来说是不知情的第三人，可以认定为潘某实施窃取行为所利用的工具。案例中，由于存款所有人李某的错误，给其利用银行窃取存款造成了可能，因此，潘某以非法占有为目的，利用不知情的第三者（银行），银行依规定为其补办信用卡，达到秘密窃取的目的，符合刑法理论上间接正犯的规定，应当认定为盗窃罪。
沈阳市中级人民法院：贾敏飞
