【分歧】对被告行为的定性和处理存在以下分歧：
第一种意见：销售假冒注册商标的商品，销售数额必须达到5万元以上才构成犯罪，汪某实际销售数额才18590元人民币，因此不构成销售假冒他人注册商标的商品罪，无须追究汪某的刑事责任。
第二种意见：汪某构成销售假冒注册商标的商品罪，其中已销售的部分未达到5万元的立案标准，不构成犯罪；被查扣的部分假冒香烟尚未出售，属未遂。
第三种意见：汪某在明知是假冒的香烟的情况下仍予以销售，且销售数额较大，构成销售假冒注册商标的商品罪，但是其部分犯罪为未遂，未遂价值为82307元。
第四种意见：汪某无罪。
【分析】笔者同意第四种意见。该案争议的焦点集中于：
1、如何认定行为人实际销售假冒香烟的部分行为的性质。根据我国《刑法》第241条的规定，销售假冒注册商标的商品罪，是指销售明知是假冒的注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。“销售金额”，是成立本罪的重要条件。在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，销售金额在5万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”。因为我国刑法分则条文中的具体犯罪的犯罪构成是按犯罪既遂模式进行设计的。因此，该罪中描述的“数额较大”是认定既遂的标准，就是说销售金额达到了5万元，该罪就既遂了，销售金额达不到5万元就是未遂。根据相关司法解释的精神，销售金额达不到5万元的行为属于情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。具体到本案，汪某实际销售出去的假冒商品货值仅为18590元人民币，达不到5万元的立案标准，不成立犯罪。
2、如何认定行为人尚未销售的假冒香烟的部分行为的性质。销售假冒注册商标的商品罪属于直接故意的犯罪，应该有未遂形态存在的余地，然而我国刑法中并没有该罪未遂形态的规定，刑法理论上也对此认识不一。《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了生产、销售伪劣产品罪具有未遂形态。鉴于两罪在罪状“销售金额”方面的表述是一致的, 因此可以参照该规定, 承认销售假冒注册商标的商品罪也具有未遂形态。但是，该解释并非处罚一切未遂, 而是要具备严重情节( 即货值金额达到三倍以上) 时才处罚，即行为人已经买入侵权商品,但尚未卖出的金额若达到既遂标准的三倍,即为该罪的未遂,需要定罪处罚,若未达既遂标准的三倍,则不需要定罪处罚。实践中，处理销售假冒注册商标的商品案件时应该参照此规定，对尚未销售的假冒商品的货值金额达到15万元时认定行为人构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）。否则，以民事案件论。该案中，未销售的香烟价值只有82307元，达不到定罪标准，不宜认定成立犯罪。
综上，汪某的行为不构成犯罪。
作者：德兴市人民法院 周海民 何春华
