一、执行程序中拘留措施的法律性质

  　　笔者认为，在我国现行的执行法律体系下，拘留措施仍是对妨害执行行为的强制处罚措施，不过在对负有不可替代行为义务的被执行人实施拘留的情形下，则虽体现出一定的间接强制执行措施性质，但未完全脱离对妨害执行行为强制处罚措施性质的束缚。理由在于：

  　　首先，对于负有金钱给付义务或可替代履行行为义务的被执行人实施拘留，固然在实践中会产生促其履行义务的效果，但从目前民事诉讼法及相关司法解释的规定来看，尚不能得出此种情形下的拘留措施具备实现债权人权益的目的。

  　　其次，由于间接强制执行措施与妨害执行行为强制处罚措施在立法设置目的的不同，间接强制执行措施往往被规定为执行法院应当采取的执行措施，而对妨害执行行为采取强制处罚措施，执行法院则可根据行为情节轻重，自由裁量决定是否适用。

  　　二、执行程序中拘留措施的适用原则

  　　虽然拘留措施于执行实践中易产生促使被执行人履行义务之效果，有助于案件的顺利执结到位，但由于其以限制被拘留者人身自由为内容，以处罚为目的，出于对人权的尊重及司法权威的维护，在适用时，笔者认为宜坚持如下原则：

  　　一是慎用。慎用意味着首先应具备适用拘留措施的法定情形。拘留“限制人身自由”，是执行程序中最严厉的措施，只有肯定拟拘留者存在拒不执行或妨害执行的法定情形存在时，法官才能对其决定适用拘留。尤其在以被执行人拒不履行为理由而实施拘留的情形中，基于拘留的处罚目的，宜将其主观目的与有无履行能力的客观实际两相结合加以判断，而不宜简单地根据被执行人下落不明或有不履行的言词，在缺少其有履行能力的客观印证下，就决定拘留。

  　　二是巧用。首先，要充分运用，即当用则用。对于那些具备应拘留情形的主体，在无特殊考量需要的时候，就应果断适用拘留措施，彰显司法权威，保障执行程序的顺利进行。如修正后的民事诉讼法第二百一十七条规定被执行人拒绝或虚假申报财产的，执行法院可予以拘留，这既是对被执行人行为的处罚，亦是强制申报财产制度的必要保障。实践中发生此类情形的，宜当用则用。其次，要选择恰当的时机和场合实施。拘留的实施既是限制人身自由，也体现着对被拘留者的一种法律评价。当拘留时机和场合选择不恰当时，尽管拘留的实施于法有据，但也极有可能引发被拘留者家属的不满或周边群众的不理解，反而降低了拘留本应产生的社会效果。比如不宜在婚丧时期实施拘留、在执行力量尚不足以控制现场秩序的场合等等。

  　　三是严谨。即严格依照法律规定的适用情形、程序实施拘留。在这里重点要强调的是，提前解除拘留的适用情形和程序规范，尤其是在以拒不履行为由对被执行人实施拘留的时候。基于拘留是对妨害执行行为的强制处罚措施，提前解除拘留的条件就不能简单地等同于在拘留期间主动履行了义务或者要求案外人代为履行了义务，必须还要结合义务人的悔过态度决定。

三、拘留措施适用时若干问题的理解

（一）可否对协助执行义务单位责任人员实施拘留

  　　修正后的民事诉讼法第一百零三条第一款规定，拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的；接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；其他拒绝协助执行的，有关单位主要负责人或者直接责任人员可以列入被拘留的对象。该条第二款规定，适用司法拘留之前一般可以先适用罚款，如适用罚款后仍不履行协助义务的，可以适用拘留。即“人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议”。不过，适用时一是要注意拘留的前期程序即需先罚款，仍不协助的才可实施拘留；二是要注意收集好提交协助执行通知书的证据，条文中规定了“接到人民法院协助执行通知书后”，这是可依法处罚某些协助执行人的判断要件之一。

（二）对被执行人负有债务的第三人拒绝提供债务已清偿的证据的，可否对其实施拘留

  　　被执行人如果在第三人处有债权的，执行法官到第三人处要求协助执行，或者要求限期履行的，司法实践中会有第三人与被执行人串通的可能，第三人如果表示已经结清与被执行人之间的债务，执行法官要求第三人提供债务结清的证据遭到第三人的拒绝，此种情形是否可视为妨害执行调查取证？对此，有人认为，执行法官没有权力要求第三人提供债务结清的证据，因为按照民事诉讼法及相关司法解释规定，第三人到期履行债务通知送达给第三人后，只要第三人提出除“经济困难，无力支付”以外的任何异议，执行法官都无权审查过问，应当视为该通知不能生效。

  　　笔者认为，虽然第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。但对异议不进行审查主要是表明执行法院不得确定被执行人与第三人间实体权利义务关系，并不妨碍执行法院调查确定被执行人财产状况的权力。人民法院在执行中有权向有关机关、社会团体、企业事业单位或公民个人调查了解被执行人的财产状况。被执行人享有的债权当然也属于财产之一，对此如执行法院无调查权，自会影响执行程序的进行，是不符合强制执行目的的。况且如查实第三人已将债务清偿，尤其是第三人表示其是通过票据给付、银行划账、汇款等有记录可查的方式清偿债务的情形下，通过清偿证据材料的获取，可进一步查知被执行人现有钱款数额及去向，有助于后续执行措施的实施。因此，笔者认为此类情形下，执行法院要求第三人提供清偿证据并非是要审查其异议是否成立，而是调查确定被执行人的财产状况，如确有必要藉此查实被执行人的财产状况而第三人拒绝提供清偿证据的，不妨认为其妨害执行调查取证，可对其实施拘留。

（三）如何理解不得连续适用拘留

  　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见中规定，对同一妨害民事诉讼行为的拘留不得连续适用。由于拘留是对被拘留者人身自由的限制，为尊重人权，多数国家和地区的立法例中会明定拘留期限，一些拘留期限较长的国家和地区立法例中还设置条文，以限定拘留次数的方式，防止变相延长拘留期限。如我国台湾地区强制执行法规定：“有管收新原因发生时，对于债务人仍得再行管收。但以一次为限。”司法解释的前述规定也基本体现了不得变相延长拘留期限的立法理念。但该规定仅是明确对“同一妨害民事诉讼行为”不得连续适用，实践中有观点认为，即便某被执行人涉及多起执行案件，只要其妨害行为同一，就不得连续适用。另有观点认为，一个被执行人如在同一法院或不同法院涉案多起，第一起案件被执行人被拘留了十五天，等到被执行人释放的当天，第二起案件紧接着继续拘留，可如此以递交接力棒的形式滚动拘留。

  　　对此，笔者认为，拘留是对妨害诉讼、执行程序行为的强制处罚，其所针对的当然是具体的某个诉讼或执行程序，即针对的是个案中的妨害行为。如以行为同一性为判断标准，无论被执行人涉案几起，只要其实施过一次妨害行为，在他案中再实施就不能处罚，岂非纵容其藐视司法权威？即便如前述我国台湾地区强制执行法中对新管收原因发生得再次管收，但不得超过一次的规定，在理论及实务界中也认为是适用于同一执行程序或同一执行名义的执行中。可见，对同一妨害执行行为不得连续适用拘留，应当理解为在同一执行案件的执行过程中。况且，就实效而言，我国的十五天拘留期限相对其他国家和地区立法例均显过短，被执行人往往抱有“反正只拘留十五天，在拘留所熬过十五天就是胜利”的心态，有时甚至对拘留不以为然。相反，当其涉案多起，又因同一妨害行为的实施而受滚动拘留时，其会受到极大震慑，反而可带来良好的执行效果。

上海市高级人民法院  上海市闵行区人民法院:张德春 薛美芳