2002年6月，最高人民法院又颁布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》），进一步确立了建设工程承包人的优先受偿权优先于一般抵押权和其它债权的原则。这里，笔者结合《批复》、法学界因此进行的学术讨论以及个人的执行工作实践，就《合同法》第２８６条在实际适用中的若干问题进行探讨。
一、建设工程价款优先受偿权发生竞合时的处理原则
建设工程价款优先受偿的标的物为不动产，因此与通常以不动产为标的物的抵押权和一般债权有时会发生竞合，包括与一般抵押权、一般债权的竞合以及该优先受偿权之间的竞合。我国合同法中的建设工程价款优先受偿权作为一种法定优先权，并不以登记为要件，因此在发生上述权利竞合时的情形就相对简单得多。根据优先权的立法目的和法定担保物权的属性，在建设工程价款优先受偿权与以该工程为标的物的一般抵押权、一般债权发生竞合时，该优先受偿权应优先于一般抵押权和一般债权，《批复》的第一条对此已作了非常明确的规定。而对于两个以上建设工程价款优先受偿权发生竞合的情形，最高院《批复》则还没有作出规定。
一个建设工程的完整构成涉及到基础工程、主体工程、配套工程、装修工程、消防工程等。如果是某施工承包人在总包后再分包给各分项工程的，是否只有总承包一方享有建设工程价款优先受偿权并独立行使，而其他分包人无权独立行使该优先受偿权呢？对此，从不同角度考虑会出现不同的处理原则。
有学者提出，在数个法定抵押权或法定优先权与约定抵押权并存时，完全可以适用世界法律通例对约定抵押权所确立的“时序先后决定次序先后”这一一般原则，即无论是法定抵押权抑或约定抵押权，凡成立在先者，其次序优先。
但笔者对上述看法持不同意见。我国建设工程价款优先受偿权制度的核心内容之一，是对建筑工人这一弱势群体劳动工资的特殊保护。由于建设工程在变现时可能出现拍卖成交价低于建造价，造成建设工程的变现价款少于承包人应收的欠款，承包人只能部分地收回工程款项，如果多个承包人发生优先受偿权竞合时，谁先谁后的次序矛盾就会显得异常尖锐。如果根据“时序先后决定次序先后”原则，势必造成某些分项承包人无法得到受偿。例如基础工程承包人基于早签合同而取得先机，“先到先得”，而后的配套工程、装修工程可能分文未得，这样处理显然是不公平的，尤其对各承包人所聘用的建筑工人不公平，违反了优先受偿权制度保障劳动者薪酬的立法原旨。在我国的司法实践中，参与分配程序和破产程序在执行程序中如果出现被执行财产不足以全部清偿多个工人工资时采取按比例清偿的做法，是值得借鉴的。我们可以把不同承包人理解为不同的建筑工人群体，在建设工程被折价或拍卖后以同一序列身份分配给各享有优先受偿权的承包人，而如果折价或拍卖的变现款额不足以全部清偿给所有享有优先受偿权的承包人时，则采取按债权比例的清偿办法进行分配。这样，无形中通过“牺牲”在先成立的拥有优先受偿权的承包人，而扩大了所有承包人偿付建筑工人更多工资的平均支付能力，从而体现立法对弱势群体的照顾和保护。能够更均衡地保障大多数施工工人的利益。因此，按各建设工程承包人的债权比例清偿的办法更为公允。
二、建设工程价款优先受偿权与购房人权益的保护
（一）关于交付全部或大部分房款的消费者
《批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。这一规定的核心是在承包人的优先权之上设置了一个条件。有人说，今后优先受偿的顺序是：消费者、建筑企业、抵押权人、一般债权人。这种理解是片面而不准确的，因为消费者的权利并非法律上规定的优先受偿权，而只能说在消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人的优先权不得对抗买受人，这是对承包人优先受偿权的一种限制，是对消费者购房权益的一种保障。其实，这里面还应包括两种情况：①一种情况是消费者除了已经交付全部或大部分房款外还办理了房地产交易过户手续，取得了房屋的所有权属证书，在这种情况下，承包人的优先受偿权归于完全消灭，这是基于物权排他效力原则，而且《合同法》第２８６条的立法本意是让承包人向发包人主张优先受偿权，而绝不可能是向购房的消费者主张；②另一种情况就是开发商尚未交房或虽已交房但尚未办理登记手续，房屋仍然在开发商名下，法定抵押权依然存在，在这种情况下，最高人民法院认为，只要消费者交付购买商品房的全部或大部分款项，承包人的优先受偿权将受到限制，就是不可以用于对抗买受人。
（二）关于交付未超过一半房款的消费者
《批复》从生存权优于经营权原则出发，肯定了消费者预购商品房所有权优于建设工程拍卖权，这无疑是我国建筑业、房地产、消费者权益保护法律制度的一个重大进步。但将消费者这一权益保护限定在支付了全部购房款或大部分购房款的条件之下，显然存在着原则贯彻不完整、不彻底的缺陷。当建筑承包人行使工程款优先受偿权时，消费者已付购房款因未超过５０％而不能构成对抗力时，同样存在着一个消费者已付购房款应如何处理、其权益应如何保障的问题。尽管司法解释已明确消费者已付房款未超过５０％时不能对抗建设工程价款优先受偿权，但并不能就此推定为消费者已付房款不能得到法律保护，而应以返还购房款的方式予以保护，这才完整地体现生存权优于经营权的原则。因此笔者认为，以生存权优于经营权的逻辑进行推论，即已支付购房款达到对抗效力标准（指超过５０％）的消费者直接获得房屋交付的优先权；已支付购房款尚未达到对抗效力标准（指未超过５０％）的消费者则可获得已支付部分价款的返还优先权。如果说司法解释所讲的消费者已支付全部或大部分房款的情况承包人不得对消费者所购房屋行使优先受偿权；那么支付购房款未超一半的消费者其对抗权行使的具体操作是：当房地产开发商竣工后６个月内仍不履行支付工程拖欠款义务时，建设工程承包人可拍卖该商品房，但拍卖所得价款中应先将消费者已支付部分的购房款扣除退还给消费着，以消除消费者对该房屋原存在所有权的期待权。
（三）关于非消费性用途的其他购房人
《批复》中“消费者”的含义与《消费者权益保护法》中“消费者”的含义相同。根据《消费者权益保护法》第２条的规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。因此，为生活消费需要购买商品房的消费者就是《批复》中的消费者，而为经营需要购买商品房的消费者则不是《批复》中所称的消费者。一般的“经营需要购买商品房”或称“非消费性购买商品房”，包括购买写字楼办公使用、购买商品房出租、购买商品房置业保值、炒买炒卖商品房等。但非消费性购买商品房被排斥适用生存权优于经营权这一原则，引发的另一个商品交易中的现实问题是，如果商品售卖人事先明示所出售商品有债务负担、并优先于所购商品所有权的，是否还可能使这一商品交易正常进行？这一问题涉及房地产交易的登记形式与实质内容的关系处理。笔者认为，对于非消费性用途的其他购房人请求权与承包人的优先受偿权的冲突，有两方面的不同情况：①我国对商品房的销售普遍实行商品房预售登记备案管理制度，要求预售人在预售合同订立后一定时间内向房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续，通过登记备案，使购房人成为所购商品房的 “准物权人” 或称“准业主”，从而享有了对预购商品房的请求权具有对抗第三人的效力。因此，对已办预售登记的商品房，应当可以径行对抗工程承包人的优先受偿权。②对没有办理商品房预售登记的，由于没有合理的对抗依据，加上《合同法》第２８６条的优先受偿权是以施工工人生存权与承包人经营权相混合的权利，比之只有经营权的非消费性商品房请求权来说，明显是前者占优，故此种情况应以支持承包人的优先受偿权更符合立法精神。
三、建设工程价款优先受偿权与建筑工程竣工之界定
《批复》第四条规定建设工程承包人行使优先权的期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，从而在优先权的认定上引入了“竣工”的概念。
建筑工程的“竣工”实际上分为承包人与发包人的“竣工交付使用”民事行为和“竣工验收合格”的行政性行为。前者一般是指发包人与承包人对合同的履行相互认可，发包人对工程进行了验收和接受，承包人的工程款也得到了确认。在一般情况下，竣工交付使用也就意味着建设工程占有权的转移。后者则要复杂的多，它是在竣工交付使用的基础上，完成法定的行政许可手续。它涉及到政府部门中建筑质量监督、建筑行政、规划、房地产管理、消防、卫生检疫、环保等一系列部门的验收工作。
事实上，在建设工程的建造过程中，工程的竣工验收是一项非常重要的环节，工程质量的好坏关系到国家资源和人民生命财产的安全，因此国家规定了严格的工程竣工验收程序。《建筑法》第６１条、《合同法》第２７９条、《建设工程质量管理条例》第１６条均规定，建设工程竣工后，发包方应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。由此可见，建设工程竣工后进行验收是承、发包双方的强制义务。如果工程未经验收就投入使用，不仅难于确认工程质量是否合格，且由此而产生的安全隐患及可能造成的经济损失将难以估计。
很多学者认为，建设工程优先受偿权的标的应为已经竣工的、且须经竣工验收合格的建筑工程。认为只有在竣工验收合格的情况下，发包人才应当按照约定支付工程价款。如果工程验收不合格，发包人不仅有权拒绝支付工程价款，而且有权请求承包人承担违约责任。在此情况下，承包人无权享有并行使优先受偿权。
但如果工程未经验收合格发包人就已实际投入使用、又或者由于发包人不支付工程价款等属于发包人的理由导致承包人停工未能完成全部建设工程而无法进行工程竣工验收的，承包人却因为未经验收合格而无权享有优先受偿权，就显得不公平了。为此，笔者认为应按如下情况区别对待。
首先，是关于发包人原因导致承包人未能完工和未能进行建设工程竣工验收的情形。从《批复》第四条规定承包人可以建设工程合同约定的竣工之日起计算建筑工程优先受偿权而明显看出，对于建设项目停工未能竣工的，并不以竣工验收合格作为行使建设工程优先受偿权的必然前提，承包人只需在合同已经约定的竣工之日起六个月内主张即可。对此，最高人民法院研究室的法官解释该条款时这样说：“我们注意到，理论界的一种看法是，这种权利只能在工程竣工验收合格以后才能行使。但我们从法院执行部门了解到，实际上更多的工程纠纷都是在工程还没有竣工时就发生了。因此，我们在‘自建设工程合同约定的竣工之日’之后，加上了‘或者建设工程合同约定的竣工之日’。实际上，这后半句话就是针对尚未竣工但已经发生了纠纷的情况。也就是说即使工程没有竣工，但按照合同约定的竣工日期已经届满，承包人同样可以行使优先受偿权。”笔者以为，这是在民法的公平原则之下，为保障承包人的建设工程优先受偿权，对其应承担的竣工验收责任予以免除的特殊规定。这种情况下，承包人的优先受偿权无须以竣工验收合格作为成立条件。
其次，是关于发包人提前使用已经竣工而未经验收合格的建设工程的情形。２００４年９月通过的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第１３条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”其实，早于１９８３年８月８日国务院发布的原《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第２款第３项就已规定：“工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任”。而司法实践中对于此类问题的处理意见往往无论工程出现怎样的质量问题或其他问题均与承包方无关，一概由发包方承担责任。笔者认为，除了发包人与承包人依法进行的程序化的竣工验收外，其如果进场实际使用本身也是一种默示验收行为，表示发包人对承包人的施工人员劳动成果的确认和接受。而且，发包人的实际进场使用也就意味着建设工程占有权已发生转移，转由发包人实际控制占有。因此，应当将发包人的提前使用视为法律意义上的竣工验收，从而使承包人从因没有形式上的验收而无法竣工结算的困境中解脱出来，并毫无争议地享有建设工程优先受偿权。而这种情形之下的“建设工程竣工之日”，应当就是发包人实际进场使用建设工程即转移占有建设工程之日，依此来计算六个月的行使优先权的期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第１４条第(三)种情形规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”
此外，是关于承包人严重施工质量问题导致建设工程竣工验收不合格或承包人自己过错导致未能完工的情形。笔者认为，《批复》第四条规定建设工程承包人行使优先权的期限起算自“建设工程竣工之日”，乃是指承包人要完成的应当是成品工程；该条另规定的“建设工程合同约定的竣工之日起计算”，则是专指如因发包人缘故导致承包人未能完工和未能进行竣工验收仍可行使优先权。但承包人严重施工质量问题导致建设工程竣工验收不合格，说明承包人尚未履行完毕建设工程承发包合同，尚未能把成品工程交给发包方，如其主张优先受偿权，应当分别情况处理：①经过修复后能验收合格的，可予认定承包人享有优先受偿权；②经过修复后建筑质量仍不能合格的，则不仅应该不予认定承包人享有优先受偿权，而且发包人有权不付或少付工程价款，有权请求承包人承担违约责任。这里就存在一个当事人另行诉讼的问题。至于因承包人自己的过错导致工程未能完工的，则完全属于承包人单方面违约，此时绝不应再支持承包人的优先受偿权，否则将违反立法初衷，反让违约者得逞。此情况下发包人同样可请求承包人承担违约责任。
最后，关于建筑工程价款优先受偿权的范围问题。《批复》中第三条确定为建筑工程应当支付的人员报酬、材料款等实际支出的费用。笼统地讲，除承包人应得的收益以外，均可以认为是实际支出。因为承包人确实要向有关方面去实际支付，包括其管理费、税金等。有学者认为，只要是承包人实际支出，就应当予以保护，即享有优先受偿权。笔者认为，应当仅限于人工费和材料款两项。因为上述两项费用是建筑工程构成的基本费用，满足了基本费用的情况也就满足了建筑工人的工资，就符合立法本意。反之则超出优先受偿范围，对保护其它权利人不利。
在执行程序中如何确认优先受偿的数额，通过什么程序予以确认，《批复》中没作规定。笔者认为，既然《批复》中已经确定在办理执行案件中应当适用，执行程序中应予照此办理。通过执行听证的形式加以确认。一种情形是申请执行人对发包人与承包人所计算的人工费和材料款无异议，则可视此数额为优先受偿数额；另一种情形是申请执行人不认可发包人与承包人所确认的人工费和材料款数额，对此有异议，或者发包人与承包人就工程款数额产生争议，则引导当事人通过诉讼程序解决。该执行案件就此问题可予中止执行。
《合同法》第２８６条对建设工程承包人的优先受偿权仅是在立法上作了原则性的规定，但这一制度的付诸现实，远非一个《批复》就能全部解决，笔者认为有关建设工程价款优先受偿权应当在以下一些方面加以补充。首先，应对主张优先权的受限制情形详细规定出来，例如施工合同无效、建设工程标的物所有权已合法转移、商品房已办理预售登记、标的物不宜拍卖情形以及优先受偿权的主张时限起止日界定等。其次，应对主张优先受偿权的确认之诉、执行程序中依据何种程序审查、径行申请拍卖承建工程的程序等作出明确规定。再次，对主张优先权承包人的工程验收的要求和质量责任的要求问题，对多个承包人一起主张优先权的竞合处理原则问题，对承包人能否放弃优先权问题，对发包人和承包人恶意串通损害第三人利益的优先权的撤消请求权问题，等等。综上所述，建立完善的建设工程价款优先受偿权法律制度，还有赖理论界不断的深入研讨，实务界在实践中不断积累，从而上升为系统、全面、完整的立法和司法解释。
沈阳市中级人民法院：杨晶
