廖元豪：全球化的宪法与行政法
发布日期：2009-05-22 文章来源：互联网
「宪法」与「行政法」这两个科目，一向被认为是典型的「国内公法」，是标准的「本国法」。同时又由于公法涉及了国家「主权」，似乎更排斥包括国际法、外国法等「外国势力」的引入。在这个领域谈论「跨国界」、「全球化」，意义何在呢？
壹、拟似国际化，实则欠缺全球眼光的公法学
现实上的外观是：公法学在台湾，其实一向就是很「不本土」的。我们的宪法与行政法原理，建立在欧美宪政主义（constitutionalism）、法治国家（Rechtstaat）等原则之上。这些原理都是标准的舶来品，而不是台湾社会自发产出的东西。更由于法律继受因素，学界与实务界，引用德国公法学理—如「比例原则」、「裁量与判断余地」、「制度性保障」、「法律保留」等—如数家珍，鲜少在移植之时有任何「捍卫本土」的排外主义。近年来则渐渐也开始援引美国或日本的各项原理—如美国的「政治问题」（释字第328号解释）、「正当法律程序」（释字第384号解释）、日本的「统治行为」（释字第419号解释）等。
甚至在大法官的多号解释中，也直接援引外文原著或外文文字，毫无犹豫。 这样看来，台湾的公法领域，似乎很有跨国界的精神？
然而，公法界经常引用「特定外国」的法律，并不代表我们已经真正理解、认识到全球化（Globalization）对宪法与行政法的重要潜在影响。相反地，许多「援用」往往只是不加思索地抄袭德美日既有的法律规则。仅有的是「台湾公法」与「德国公法」（或美日）的特定单线连结。至于宪法与行政法在台湾适用解释时，是否以及应该如何考虑国际规范？全球化之下的经济政治文化等动态，怎样纳入公法学的思考？这些问题，似乎国内的公法学界与实务界，尚欠缺足够的关注，以致宪法与行政法的论述，多还停留在既有规范的技术性操作，以及抄袭特定外国法制的阶段。对现行法体系背景的根本思索与批判，则鲜少得见。至于如何让台湾公能法进一步因应全球化挑战的文献著作—不论是为了「服务」、「跟上」，或是「批判」全球化—更是罕见。抛开法律论着中的德美日文献与文字，在它们的内容与问题意识上，其实依然与「世」隔绝。全球化对台湾形成了何种挑战？公法学应如何回应？这些问题，似乎仍非台湾公法学术或实务界的主要关切。
贰、无可回避的挑战：全球化
问题是，台湾现实上正在面对全球化极严酷的挑战。全球化不仅影响经济秩序，同时更同时冲击着「国族」（Nation）、「国家」（State）、「主权」（Sovereignty）这些公法学奉之为圭臬的概念。各种法律规则、法律概念，其实都建筑在许多对现实的「假设」或「背景理解」之上。全球化对公法学界最大的挑战，就在于它撼动了许多宪法与行政法上的传统假设，使得许多规则的操作解释，在今天社会上看来突兀、落伍，甚至破坏这些规则原本的设定目的。公法学必须体会，并且正面响应这些冲击。
什么是全球化？此处无法详言。但简单地说，全球化不是一个固定概念，而是指涉一个动态的「去国家化」（denationalization）或「去领土化」（deterritorialization）的权力重组过程。在信息科技发达、国际交流频繁、信息流动迅速的今日，不同区域内的人民，愈来愈容易跨过国界、领土的障碍而进行互动。许多外观上似是纯粹国内事务的事项，其实与地球上其它地区都发生非常密切的关系。相对地，跨国、全球性事务，也往往深受某一国家或地方的因素影响。
例如，许多国家的经济甚或政治政策，在争取外资的考量下，深受跨国公司或跨国资本之影响—实际上早已无传统主权理论所预设的「绝对自主权」。又如，美国拒绝接受京都议定书规范以管制国内产业之二氧化碳排放量，可能使全球暖化现象更加严重。
在这些趋势下，「国家」虽然仍是最重要的政治组织，但其重要性已逐渐衰退。至少不再是「唯一」或「永远」的主角。国际组织、跨国公司，与各种NGOs，渐渐也成为国际政经拉锯斗争的玩家。
此时，传统公法学紧紧地锁定形式上的「国家权力」予以规范或拘束，就产生了「民主赤字」（democracy deficit）的问题。
民主赤字的基本问题是：传统的民主、法治等公法概念，其实不自觉地深植于「主权国家」、「领土」等想象之上。它假定着：领土内的人民，藉由选举或其它机制，对于涉及自身利害关系的事项，做出集体决定。
可是在全球化趋势下，有太多太多的「利害关系事项」并非「领土内」之「人民」或「国家机关」所能决定。个别国家无力控制影响国家经济秩序极巨之资金流定；人权的普世化拘束了个别国家的内部施政；反恐战争必须进行全球性合作方能因应……在这些例子中，传统的「国民」、「参政权」，以及延伸出来的「法律保留」、「议会控制」，根本不足以「使受影响的人都有实质参与决策权」。
参、全球化如何冲击传统公法
在这样的背景下，全球化对于公法理论，至少有以下具体的冲击，需要吾人重新思考：
第一，公／私界线愈趋模糊
全球化跨国竞争，使得各国纷纷在「强化效率」、「国家竞争力」的要求下，将原本由政府担任的职能给市场化（marketization）或私营化（privatization）了。这些手段包括狭义的民营化、业务外包、委外经营，或是解除管制等。我国近年亟亟推动的公营事业民营化、BOT、政府业务委托民间办理，甚或行政法人等措施，都体现了这股趋势。
结果是：公私混合的状况愈来愈多，由外观上的私人来行使原本政府功能，也愈发普遍。此时，传统宪法与行政法严格区分「公」与「私」的思维就会面临挑战。这在沿袭大陆法系传统，区分「公法行为」与「私法行为」的我国，问题将更为严重。
以我国而言，宪法原则上仅拘束国家公权力，行政程序法与其它公法规范也以公权力为对象。
对于私人或私法行为，则相当欠缺规范。虽然宪法论述关切了「基本权第三人效力」的问题； 而行政法也致力于处理「公权力委托」的问题。
但这些努力，都还是站在「公私二分法」以及「公权力与私经济二分法」的前提上的。对于许多难以界定，甚至本质上就是混合公私性质于一身的组织或行为，这样形式主义而零碎的处理方式，依然远远不足。以「委托行使公权力」为例。一方面，虽然受托行使公权力的私人，仍须受相关公法约束，但如不是「公权力」，而是（影响力绝不逊于公权力的）「私经济」行政，
那就几乎完全跳脱各种公法原理之控制。同时，如果扩张解释「公权力」，又等于是要系争的私人组织，「完全」受到行政程序法与各项法规的约束，「私营化」之「松绑」目的遂无法达成。
准此，如何使得所有的公共决定，都能真正具有可负责性（accountability），而不致遁入私法，规避应有的约制？同时，又要在实现公法价值（保障人权、民主参与…）之际，不致减损国家与企业的全球竞争力？这两个价值的权衡拉锯，就成为一个重要课题。
第二，人民实质参与决策之机会渐遭侵蚀
首先，传统的公法机制顶多确保人民参与「政府」决策的机会，而不及于「私经济」或「市场」决策。它假定「政府」决策乃是「公共」事项；「市场」决定则属于「私领域」。然而，在前述的公私混合情况下，市场决定的「公共性」一点也不亚于政府决定，如何确保前者也有着足够的公共参与
监督，就成为新的问题。
此外，激烈的全球化竞争，往往使得弱势群体—少数民族（原住民与新移民）、女性、非技术劳工等—面临更加不利的处境。一方面，各级政府为了防止资本飞逝（capital
flight），容易重视资本而忽视对底层弱势之之保障。另一方面，市场机制本来就有强化歧视的可能。而全球化促成的市场化，更使原本在市场制度下就居于弱势的这些群体，变的更加无力。
两者相乘，，弱势群体在「市场」上的被压迫与排拒，往往等同于在被拒绝参与「公共」领域。而欠缺供领域政治平等（political equality）的政治体制，也就形成了全球划下的民主赤字。
第三、垂直分权的混合与重整
就一个非联邦国家的体制而言，我国宪法对于中央与地方之分权相当注重。第十章与第十一章详细地规范中央与地方的权限分际。1997年修宪时，在「强化国家竞争力」的主张下精省，并将我国宪法更向单一国方向调整。然而近年来，中央与地方的权限冲突仍然未能充分解决。尤其首善之区的台北市，与中央的冲突更是在政党政治的脉络下显现无疑。
对于中央与地方的分权划分标准，宪法第一一一条采均权原则：全国一致性质的事务属中央，具地方性质则属地方。这种区别方式，预设着「中央」、「省」与「县」各有其「本质事项」的存在，故可以固定标准划分。大法官释字第五五零号解释，认为地方有着「自主权核心领域」的事项，似亦站在此一前提之上。
然而全球化打乱了这个「不同层级有不同本质」的本质论。全球化使得「地方」、「全国」与「国际-全球」的界线逐渐模糊。
以往被认为纯属地方的事务，如今早就具备了全国性甚或跨国的影响力，同时也大幅受到辖区外因素的影响。全球竞争的单元，早就不是国家vs.国家，私人企业、NGOs，以及各级地方单位，都加入竞逐资源的游戏之中。「地方」或「成是」在这场游戏中的地位，绝不逊于国家！以台北市这个全球化成是（Global City）为例，它早已超出「地方政府」的格局，而往往被拿来与上海、香港、新加坡、东京、芝加哥等城市比较分析。
从「人」的角度来看，每个「公民」（citizen）在交通与信息自由流通的时代，也同时具备多重层级之公民身份。每个人同时都是市民、省民、州民、国民，也同时是全球公民！试问你我自己，是否真的「人亲土亲」，与「所居住地」有着「较为密切」的关系？一个居住在台中县的人，她或他与日本、美国、中国大陆，或台北市的连结，远远比居住点更紧密。甚至她或他的情感认同与利害关系，都跟远在天边的地点不可区分。
依此，硬说什么事务是「本质上」「专属」中央或地方，已经不切实际。地方政府的设厂标准，可能影响地方、全国甚至全世界的经济、环保与劳动条件。
在这样的理解下，中央与地方的关系是既竞争又合作。许多事项需要靠着中央与地方的相互合作协商方能达成，程序上的公平参与与互动，毋宁说远重于形式上或实质上事项的划分。美国知名公法学者Alfred Aman在批评美国最高法院近年来有关联邦分权制度的形式主义倾向判决时，就指出法院坚持「某些事项本质上属于州权」的见解过于僵固，忽视了中央与州或地方合作的可能性与弹性，反而有害州民或地方人民的真正利益。
肆、迈向全球化公法的起步
既然传统的公法学理面临上述全球化的挑战，面对现实来发展一套全球化公法理论，就是台湾廿一世纪公法学不可逃避的责任了。我认为面对全球化时代，宪法与行政法的研究及教学素材，至少要强化以下面向：
一、将国际法纳入研究与教学范围，并探究国内法与国际规范之互动。
二、研究台湾在全球化政经竞争之中，所处之地位，进而探索公法如何配合国家整体战略。
三、着重宪法与行政法「各论」的研究，并重视其它学科之研究成果。
在全球化解构许多传统「界线」的时代，公法学人必须开始摸索新的论述方向。但法律人不宜在旧体系将垮不垮，一切还不确定之际，急着画出新的界线。这个摸索过程需要从各论到总论，并且参酌其它学科领域的研究成果，一步一步成长。
四、更加强化功能主义的思考模式，而未必坚持传统释义学所笃信的概念、规则与类型化。
五、应开始更加重视「程序」与「参与」，而非仅着重于「实体」之规范。
六、公法的传统价值（不是传统「法律规则」）仍须坚持，尤其是民主、责任、参与、控制等重要概念。但应着力于探究「如何」在新时代实现传统价值。
七、重视实务研究—不只是「司法」实务，也应该包括「行政」、「立法」乃至「民间」与「国际」实务。
