全球化、民主与新行政法
发布日期：2004-09-29 文章来源： 互联网
「摘要」
美国行政法的发展史就是一部“市场—国家”关系不断演进的历史。在经济全球化进程中，各种经济资源大规模的跨国流转，思想和观念等也越来越广泛地传播。为了有效地解决现实中的诸多跨国问题，一国必须与他国以及非政府组织合作，在一定程度上对主权实施自我约束。于是，国家的观念被淡化了。而私人组织却不受地域限制，运作效率高，有着丰富的专业知识和管理经验，并在全球范围内形成了网状的组织结构。这种全球化的经济环境促使国家越来越多地将公共职能委托给私人组织，并由此推动了私有化的发展，从而形成了一种公/私融合式的“新政府治理”模式。然而，私人组织有着趋利的天性，其运作主要奉行经济价值标准，而非透明、参与和中立等公法价值标准。于是，私有化在推动法律向多元化和灵活性发展的同时，也引发了民主赤字的问题。行政法上传统的国家本位观不能适应公/私两部门合作日益广泛的新形势，不断发展中的新社团主义理论虽然支持公/私两部门的合作，但却排斥非经济价值标准在公共决策中应有之地位，从而无法解决民主赤字问题。因此，必须在遵循行政法基本价值标准的前提下，以《联邦行政程序法》为基础，进行程序性的改革。当然，改革并非简单地将该法的适用范围扩展至私人部门，而是应针对全球化时代的新情况和新问题重构行政法的理论基础和功能，从而确保私人组织公共行为的透明、合法以及相应的代表责任，公众也能够广泛地参与政治程序。
「关键词」行政法 全球化 民主赤字 行政程序
一、引 言
美国行政法是与“市场—国家”关系的历史紧密地联系在一起的。特别是在联邦层面上，这种关系不断地演进，从十九世纪和二十世纪早期限制政府干预的经济自由主义1，到“罗斯福新政”（the New Deal）及其后联邦政府奉行的政府干预主义。2事实上，当代行政法集中反映了联邦国家管制私人企业的种种努力，而这些努力又主要表现为设置联邦行政机关以及控制和规范行政权的行政程序。
我曾经撰文指出，新行政法已经初露端倪，并且主要有以下几个方面的特征：
1. 在各级政府管理中，公/私权力实现新的融合；
2. 对“公共的”和“私人的” 重新界定；
3. 在国家权力的行使方式上，更多地采用协商和对话的决策模式；
4. 日益广泛的私有化以及私人组织受托承担公共职能，导致公众参与的缩减；
5. 市场价值标准排斥了非经济价值标准在决策程序中的作用。3
我认为，上述发展趋势反映出，全球化不仅已经改变了“市场—国家”关系的实质，而且还引发了“民主赤字”（democracy deficit）问题，推动行政法发挥新的作用。4为了展开论述，我将首先讨论私有化问题，特别是监狱以及为贫困者提供的社会服务的私有化。5这些社会服务的私有化涉及诸多不能仅仅依据经济价值标准来衡量的问题。因此，为公众创造条件，使他们能够提出上述问题，是非常重要的。而且，那些贫困者与囚犯一样，不可能对一般的政治活动产生大的影响。相反，对于那些直接影响其利益的政治程序，他们却强烈地要求透明和参与。于是，私有化和全球化所引发的民主问题就显而易见了。
在美国，一种鲜为人知的政府干预方式便是国有化，即由政府拥有一些企业，如供电公司、通讯公司和航空公司等。6而普遍的做法是对提供上述服务的私人企业实施管制。于是，我曾经提出的“行政法的全球化时代”（the Global Era of Administrative Law）7便集中地表现为各种不同程度的放松管制，而不是通过出售国有企业实施的私有化。8
无论是私有化，还是放松管制，都有多种表现形式。那些通过立法实施的放松管制导致了管制机构和授权法案的撤销；9而行政机关自行实施的放松管制则导致了某些管制规则的撤销，以及/或者以新规则取而代之。这些新规则将市场和市场化方法作为管制工具，从而以激励型管制（incentive-based regulation）取代了那些命令控制型的管制方法（command-control regulatory approaches）10从这一意义上讲，市场和市场化方法的运用仅仅是手段，而不是最终目标。对于联邦行政机关而言，这种形式的放松管制通常要受《联邦行政程序法》（Administrative Procedure Act， APA）的调整。11例如，某行政机关如欲撤销或者变更现行的某项规则，必须遵循与制定新规则相同的程序。12在司法审查中，法院也一贯支持更多地以市场化方法取代直接管制，特别是在经济管制方面更是如此。13
正如放松管制有立法式和行政式等多种形式一样，私有化也可以有多种形式。并且，不同形式的私有化还反映了将公共职能委托给私人组织的不同程度。正如Lester Salamon教授指出的，在美国，私有化是政府治理方式向多样化发展的重要标志。14事实上，他所提及的“新政府治理”（new governance）涵盖了各级政府为了履行职责而可以运用的一系列方法，例如合同式委托、资助、税收支出、代金券、直接贷款、政府企业以及特许经营等。15
不同形式、不同程度的放松管制之间既有联系，也有区别；不同形式的私有化之间也不例外。与放松管制一样，一些私有化也是通过立法来实施的。这些立法行为试图将市场机制引入到那些曾经存在行政管制的领域。例如，议会可以作出规定，将政府控制的经济实体出售给私人。这种做法在二十世纪八十年代的欧洲司空见惯。16正如大规模地撤销行政管制制度会导致放松管制一样17，当政府将其拥有的资产出售给私人时，市场便完全取代了政府。
在美国，最为普遍的私有化形式可能是由私人部门来提供那些曾经专属政府的社会服务，这也是本文重点关注的问题。在这种情况下，最基本的治理工具是管制合同。例如，无论在联邦，还是在地方，监狱的管理已经越来越多地通过合同委托给私人部门承担。18现在，清除垃圾和积雪的工作通常也由私人组织完成。19并且，福利行政20的各个方面，例如受益人的资格认定，也由私人组织负责。从某种意义上讲，基于上述目的而进行的合同式委托与放松管制类似。这时，行政机关并没有全身而退，而不过是在运用市场化方法履行其法定职责。在合同式委托的情况下，行政机关虽然可以选择以私人方式提供社会服务，但仍然要对所提供的服务负责。另一方面，这种形式的私有化与放松管制的区别在于，前者涉及社会服务，而不涉及管制，公共职能由私人组织承担，实际上是政府将提供社会服务的职责委托给私人组织。当行政机关运用市场激励型或者市场导向型的规则来履行职责时，它们就是在直接地实施管制。并且，代表国家的行政机关常常要保持支配地位。21与行政机关直接干预管制程序的做法相比，这种因合同式委托而形成的公/私合作机制，对行政法的影响将更为复杂。22
在本文中，我主要关注这样一种私有化形式，即将基本的社会服务委托给私人部门承担。因为只有在这种情况下，我们才能够认识全球化对国内政治生活的影响。为此，我将从以下两个方面展开论述。首先，我认为，私有化是全球化的产物。从这一意义上讲，私有化不仅仅是用来提高政府效率、扩张私人部门的一种手段，也不仅仅是对当代政治发展以及政府管制从自由向保守演变的简单回应。相反，“新政府治理”23的广泛推行表明，“市场—国家”关系正在发生变化，这种变化是以公/私两部门在价值标准、宣传手段和运作模式等方面的融合为特征的。并且，这种融合本身就是全球经济与国家经济相互融合的重要方面。私有化就是上述融合的产物。实际上，这种融合使得国家更广泛地面对那些推动全球化进程的经济和政治压力。这主要是因为，那些全面融入全球化经济的私人组织在承担公共职能。全球化的政治经济环境给公/私两部门都带来了巨大的压力。如果要保持竞争力，它们就必须高效地运作。24这便促使国家作出授权，并且也会使公众开始关注这种公共职能的委托在有损民主程序、合法性和个人正义的同时，是否真的会降低成本。考虑到公/私分界的观念在美国行政法中的地位，私有化在另一方面也会损害公共事务中的民主。对公众而言，私有化的某些做法缺乏透明和公众参与，亦很少受到各种对立价值标准的影响。我将这种情况称为“民主赤字”。
民主赤字是公/私分界的观念在实践中的产物。在私人组织承担某项公共职能时，这一观念可能会极大地减轻公共部门确保其行为透明的责任及其代表责任。用来支持这一观念的种种理论都假定，政策的制定和执行是可分的。但多数评论家对此都持异议。25即使在那些已经私有化的领域中，私人部门也会在履行受托职责时制定政策，并且要对那些据以履行职责的管制合同作出解释。我要论证的第二个方面是，新行政法能够并且也应该解决那些与私有化密切相关的民主赤字问题。新行政法不必过多地拘泥于那些传统的、原本为行政机关实施管制而设计的程序规则。同时，还必须强调的是，透明、参与和公正等公法价值也是至为重要的。为了保证上述价值的实现，各种程序规则可能必不可少。尽管新行政法并不必然沿用《联邦行政程序法》的程序机制，26但如果要确保各种公/私合作机制的合法性，这些价值标准仍然需要延伸适用。鉴于全球化重新定位了国家和市场的关系，本文将列举若干新行政法应予关注的重要问题，并建议重构行政法的理论基础和功能。
全球化的现实使得私有化成为一个颇有争议的问题。新行政法可以为公众提供一个表达意见、展开协商并获取信息的“平台”（public fora），从而为私人组织的政治决策创造有意义的政治环境。由此，新行政法便对私有化问题作出了回应。此外，全球化还推动了国家与私人组织之间互动方式的演变以及相应的新行政法理念的产生。为了展开论证，本文的第二部分首先全面考察了私有化与国家、私有化与私人部门以及私有化与法律的关系；第三部分立足于变化中的国家与私人部门的关系，强调了新行政法应该关注的一些问题；在第四部分，我提出，在私有化的条件下，应重构行政法的理论基础和功能；在第五部分，我得出结论，建议针对上述问题进行程序性的改革。
二、全球化对国家和市场的影响
首先，我将以私有化为视角考察全球化问题。全球化是一个内涵极为丰富的概念，广泛地包括社会、经济和政治等诸方面的复杂进程。在现实中，这些进程突破了国家之间在民族和地域上的界限。26资本和资讯越来越多地在几乎没有政府干预的条件下实现跨国流转。同时，一国为了更有效地应对诸如环境污染、吸引外资以获得经济发展机遇等跨国问题，也必须与他国合作，有选择地暂时放开，或者在事实上突破国家之间的界限。27
全球化促使国家与非政府组织开展广泛的合作，各种融合式的政府治理方式也大量涌现。在国际层面上，这些变化不仅增进和提升了“国家利益”（national interest），而且还将经济利益的内涵注入其中。事实上，全球范围内的投资以及私人企业之间争夺市场份额的竞争更加激烈了。这些全球化因素和跨国利益关系对各级政府，包括地方政府、各州政府以及联邦政府等，都产生了影响。通过将公共职能委托给私人组织，政府机构越来越像私人企业一样，在全球化市场中开展竞争。28
（一）全球化市场
如果我们将公共职能由私人组织承担这一现象仅视为行政管制的结果之一，或者是因为热心于公益事业的利益集团的推动，或者是因为重要人物对立法程序的影响，那么有人便会认为，这不过是一种新的管制技术，或者不过是履行政府职责的一种更为有效的方式而已。“第三方治理”（third-party governance）涵盖了为实现公共目标而可供采取的一系列有效方法；29但是，它的意义并非仅仅停留在这一层面上。这些新方法还体现了行政层级制向治理主体网络化方向的发展，30从而适应了对当代社会整体政治经济环境的变化。当今，委托私人组织承担公共职能这一现象是在外延更为广阔的全球化管制环境中发生的。在新形势下，非政府组织在各级政府治理中都发挥着日益显著的作用。31在州或者地方的层面上，可能会出现一些跨地区的问题，这些问题突破了不同州和地区之间的地域界限。各州权力的地域界限可以通过与不受地域限制的私人组织合作，或者与有着相近利益的其他州合作的方式消除。政府若想成功运作，公共部门与其他州和私人组织进行合作不仅有着内在的巨大动力，而且也是一种现实需要。32
众多行业赖以生存和发展的全球化经济环境也是推动公/私合作的重要动力。全球化经济的显著特征是，公/私两部门内部的竞争都日趋激烈。私人企业之间通过竞争争夺市场份额。与之相似，各州、各地区之间也争相吸引投资并力图获取随之而来的经济繁荣。竞争的结果往往是税负的减轻以及各种形式的放松管制所带来的管制成本的降低。这些都是特定地区吸引投资的优惠条件。33竞争也为政府部门提供了多种选择，使之可以决定履行公共职能的具体方式。直接提供社会服务的私人组织不受地域限制。私人组织致力于提高运作效率，这使得他们颇受公众欢迎，特别是如果他们能够更高效地实现其经济目标。例如，从理论上讲，管理监狱的私人企业可以在全国范围内提供服务，而不必局限于某一地区。这样便实现了政府部门无法实现的规模经济，因为政府部门较多地受到地域的限制。除了规模经济，私人组织和市场化方法也可以更容易地为政府治理引入新的管理技术，或许还能更加不受限制地解聘员工，并且作出一些政府官员通常感到为难而尽量回避的资源配置决定。34
私人组织具有的高效率、不受地域限制和灵活务实等特点，这些特点促进了私有化。私人组织通过私有化的方式介入公共事务，将有助于提高效率并能够激励创新。但是，程序性和结构性问题也会随之而来，并且还会挑战传统的行政法理论。特别是，对那些传统上由政府提供的社会服务而言，情况尤其如此。35在将公法价值和目标转化为市场价值和市场现实的过程中，公民权的范围和民主参与的机会常常被忽视。为了充分发挥公/私合作机制的积极作用，而又不削弱公民在国家政治活动中应有之地位，我们必须构建一个全新的、更为灵活的行政法，以消除“市场—国家”关系在某些方面的结构性缺陷。36尽管传统的程序机制并不必然被沿用，但是透明、参与和中立等公法价值仍然要被强调。与国际法上的“软法”37一样，所谓的“软程序法”，特别是那些旨在促进信息传递、影响和激励私人组织更好地履行公共职能的程序性规则，也能够对国家行为产生重要影响。38正如我们所看到的，私有化促进了公/私两部门在价值标准方面的融合。然而，利益冲突39将会对这种融合产生重大的不利影响。对于趋利的社会服务提供者而言，利益动机具有重要意义。因此，上述不利影响应该被减小到最低。为了实现这一目标而又不削弱公/私合作机制的创造性和效率，就必须对国家在全球化经济中的作用，及其与私人组织和市场的关系有一个全新的认识。
全球化对国家和私人部门都产生了影响。尽管国家仍然具有重要作用，但在很多方面，它都必须改变其推行公共利益观念的方式。各行各业中的私人组织也已经极大地改变了运作方式。并且，几乎任何一个角落的私人组织都在面对全球化竞争。下文将进一步阐述公/私两部门运作方式的变化最终会对法律产生影响。
（二）全球化国家
全球化国家这一概念表明，一国将不能继续排他地制定和颁布政策，而必须日益广泛地与他国和私人组织合作、协商和相互配合，以实现其目标。40由此，为了在国际层面上解决经济和环境问题，一国常常面临压力，不得不与他国协调或者统一管制政策；并且，为了更高效地履行职责，一国也越来越多地将公共职能委托给私人组织。41这种国家之间以及公/私两部门之间的合作意味着国家不得不面对各种来自全球的经济压力，同时也促成了一些解决全球性问题的方法。正如Saskia Sassen教授所指出的，国家很少能够控制上述政治和经济进程的结果，在某种程度上是因为这些进程的参与者不仅包括跨国的非政府组织，还包括他国政府和非政府组织。据我们所知，主权和领土的概念已经“在某种程度上淡化（de-centered）了”。42最终，国家自身也被淡化了，并且不再是分析问题的基本单位，甚至在制定公共政策方面也不例外。
全球化进程在很多方面都淡化了国家观念。如前所述43，全球化进程常常超越了国家之间的界限，资本、文化、思想和观念等在没有国家直接干预的条件下跨国流动。44国家的权力被分散化，因为为了实现目标，它们必须日益广泛地与他国和非政府组织合作。45不论国家观念是被强化了，还是被淡化了，各国都需要私人组织和其他国家的配合以实现其目标。当今，国家更为广泛地面对着各种全球性经济压力，它们自身也变得越来越全球化了。国家对全球化进程的回应，其结果无论是降低了贸易壁垒、缔结了环境条约，还是实施了私有化，都会推进并且在事实上是加速了全球化进程。最终结果是一把“双刃剑”。当国家对全球化因素和进程给予回应时，上述因素和进程的影响便会被强化。国家最终不会在这一进程中消亡，它们仍然是重要的角色。但是，全球化经济的众多参与者组成了一个网络系统，国家只是其中的一部分。在这个网络系统中，国家并不必然或者也不可能与其他参与者形成层级关系。46在这种情况下，公/私权力将建立在由众多主体和规则组成的网络系统之上，而这些主体和规则不仅来自其他国家，也可能来自私人组织。47
（三）全球化与私人部门
与全球化国家一样，在国家回应和推动全球化进程的同时，私人部门的作用也是双方面的。企业不仅对全球化因素和技术作出回应，而且还创造出新的运作模式和全球性的经济结构，以加速全球化进程。
企业的运作模式既能影响又能适应于其所处的政治和法制经济环境。在“罗斯福新政”期间以及国家本位观在法律中占主导地位的时代，企业的定位更倾向于本国化，层级化的特征在其内外部业务中表现得也更为突出。正如我曾经指出的，“企业……在结构上与它们所租用的写字楼颇为相似：在从上至下的多层结构中，总裁高高在上，员工们则分散在下。公司通常将生产厂设在附近，并保证充足的原材料和存货供应，以便其能够在当地顺利运转。”48
大多数全球性公司早已摒弃了这种地域化的经营模式。像计算机业这样的新技术行业，以及像银行业这样深受新技术影响的行业，都在全球范围内开展业务活动。49它们运用技术与整件产品或者零部件的供应商、组装商和制造商建立广泛的联系，从而形成一个网络系统。50有些时候，很难判断一家公司的中心位于何处，因为它是由一系列遍及全球的独立缔约者通过多种方式组合而成的，每个缔约者都以最高效的方式承担特定的任务。51事实上，跨国公司往往在价值链上确定能够产生最佳效益的地点来开展业务，而该价值链与生产以及商品和服务的营销活动有着密切的联系。它们可能将研究与开发、零部件生产、产品总装和分销网络分设在不同的国家；它们也可以确定对那些全球性商品进行何种程度的改进，以适应当地的市场需求。52与国家一样，许多行业也开始分散化，以全球化的方式进行组织和运作。企业在运作模式方面的灵活性、网络化、合同机制以及其他的一些特点，适应了各国正在发生的变化。并且，这些特点也反映了现有的种种挑战，即各国准备参与按上述方式开展的商业活动，或者对其施加影响。法律既能够影响当代主要的公司组织形式，也受其影响，这一点当属意料之中。例如，在《行政程序》（The Administrative Process）一书中，“罗斯福新政”的主要设计者之一-Jame Lindis曾就宪法的分权机制是否最适合于行政机关这一问题，向产业界征求意见。他指出：“当政府关心特定产业的稳定性时，听从产业界，而非政界的意见是唯一明智和现实的选择。政府将必要的权力授予其设立的行政当局，而不必过于担心这样做会在多大程度上背离传统的三权分立理论（triparite theory of government organization）。”53
与上个世纪相比，二十一世纪的公司更加灵活和分散化，形成网状结构，并在全球范围内开展业务活动。法律必然要对此作出回应，但也会面临诸多挑战。全球化市场与公法价值标准互不相容；各种合同机制的运用促成了流动的、网状的组织结构，这也会与法律上较为传统的层级观念相冲突。事实上，传统的地域化权力和合法性标准决定了法律的层级性特征，而这一特征又引发了一些看似重要、实则并非不可克服的问题，即如何最佳地构建新的行政法理念，并以其指导实践。在全球化经济中，国家和企业具有多元化和分散化的特点，这同样会推动法律向多元化和更具灵活性的方向发展。
三、全球化、行政法与民主赤字
在运作模式和宣传手段方面，全球化国家融合了成本最小化的市场目标和国家所追求的公共利益目标，同时也消除了那些可能已经存在于“市场”和“国家”之间的明确界限。公/私两部门的融合与全球与地方的融合一样，因为全球与地方已经成为了“一个统一的、富有活力的有机整体（从总体上讲），而不仅仅是那种简单的部分和整体的关系。”54但是，上述两类融合相结合，也可能导致法律的不确定性。特别是涉及美国法律如何调整以明确公/私两部门之间的界限时，情况更是如此。
尽管从总体上讲，由私人组织提供公共服务的做法满足了开展全球性竞争的需要，但是企业所应有的公共性却可能缺失，因为企业承担责任的方式受总成本和盈利性因素，而非个人正义和民主参与因素的影响。55更为重要的是，衡量企业成就的标准主要是经济标准。目前，还缺乏有效的手段，用以判断非经济标准的相关性并评估其重要性。尽管在私有化和为贫困者提供的社会服务方面，这一问题尤为突出。但是，市场价值标准压倒其他公法价值标准占支配地位的现象却不仅仅局限于社会福利或者监狱管理的领域。在很多方面，例如教育和除雪，市场价值标准以及市场机制所确立的各种责任都是不充分的，需要更大程度的透明、更为广泛的公共参与，并对非经济价值标准给予更为明确的关注。56
在全球化进程中，民主问题是并且也应该是新行政法应予关注的基本问题之一。57民主问题是由于全球化的社会经济和政治进程与本国的民主参与进程相脱节而造成的。在多数情况下，市场能够有效地解决上述问题。但是，在某些情况下（例如监狱的私有化），私有化却会进一步加剧民主赤字，因为当行政管制让位于市场时，公共部门将不再直接干预决策过程，公众也无法获取那些能够使公众参与富有政治意义的信息。在一国国内，特别是在美国，全球化使得民主的形式和内容都变得颇为复杂，因为全球化重新确定了公共部门和私人组织之间的界限，在数量和范围上扩充了能够参与决策程序的主体，并且通过将公共职能委托给私人组织的方式拓展了私人部门。58
对于私有化衍生的程序性和结构性问题，有诸多可能的程序性解决方法。其中，最为普遍的可能就是所谓的“传统分类法”（traditional labeling approach），即所有行为，要么归属为“公共的”，要么归属为“私人的”。如果是前者，则在适用正当程序条款（Due Process Clause）的同时，还必须遵守特定的法律制度；如果是后者，则另一套确定的规则（包括普通法的方法）可以适用。59
传统分类法存在很多问题，特别是将其适用于针对贫困者的社会服务时更是如此。即使将传统的正当程序要求延伸适用，60现行宪法也可能不会很有效。并且，在多数情况下，法院对此也越来漠不关心。61即使这不是特定案件的必然结果，但这种个案式的方法也可能会因为无法创设一个政治平台而漠视更大的民主需求。除了个案所涉及的问题外，常常还会有更为重要的、个案无法涵盖的政策性问题。62另一方面，即使将某项行为认定为“私人的”，运用普通法、私法救济方式和制度来解决具有公共性的问题也显得力不从心。传统分类法的不足在于，它未能解释当代公/私融合现象的动因。与将某项行为进行定性为“私人的”相比，这一点更为重要，也更为复杂。这些动因包括：全球化经济对法律制度转型的影响，以及对“市场—国家”关系已经今非昔比的环境作出灵活回应的必要性。全球化的因素不容忽视，或者说它们对市场的影响是不可避免的。行政法的转型非常有必要建立在上述认识的基础之上。63行政法可以成为一种工具，抵制全球化的消极影响，并推动其他一些积极影响，从而使我们能够更深刻地认识需要抵制或者需要进一步深化的种种变化。下文将论述以全新的思路把握“市场—国家”关系，以及构建新行政法理论的必要性。
（一）行政法上的国家本位观
正如《联邦行政程序法》64所体现的，美国行政法是建立在一些假设的基础之上的，这些假设体现了该法对“市场—国家”关系的定位以及联邦宪法中的国家行为理论（the state action doctrine）。65正当程序和其他宪法权利适用于国家以及国家代表者，而不适用于私人部门。66行政机关被视为国家代表者。并且，那些程序机制，无论是由宪法规定的，还是由一般立法规定的，都仅在一个相对明确的公共部门范围内适用。67这就是所谓的“国家本位观”（state-centered approaches）。
有三种主要的政治理论，即多元主义（pluralism）、公共选择理论（public choice）和共和主义（republican theory），经常被援引用来解释一般意义上的国家和个别意义上的行政机关与私人部门和利益游说集团（interest group lobbying）之间的关系。68尽管国家与市场存在相互影响，但它们却彼此独立，这一假定是行政法主要的理论基础。多元主义者认为，法律规则的制定和行政管制的实施在本质上是独立利益集团之间相互自发影响的结果。69由此，符合公共利益的问题解决方案就能够得以确定。公共选择理论则假定存在一个与开展经济活动的平台截然不同的“政治平台”（political marketplace）。在此，强大的利益集团要求议会和行政当局进行立法或者实施行政管制。这一理论的拥护者们大都否认“公共利益”的存在。70共和主义者则将法律规则的制定程序和行政管制的实施程序视为一个协商的过程。在这一过程中，公共利益不仅存在而且还能够实现。71
或者在立法层面上，或者在行政管制的层面上，国家本位观揭示了国家行为的实施方式。在国家的范围内，行政机关处于核心地位。但是，用这种观念来指引当代行政法的发展是远远不够的。“行政法的外延”（province of administrative law）也应包括私人组织和公/私合作组织（例如联邦公司）的行政。72早先的观念认为公/私两部门之间存在一个清晰的界限。然而，在上述组织中，“市场—国家”关系的图景则有所不同。这并非是私人利益集团说服了国家代表者，而是公共部门自身常常确定由谁、在何时以及如何将公共职能委托给私人组织。无论是独立地行使公共权力，还是与国家合作，私人组织都是重要的行政主体和政策的制定者。73在全球化经济中，国家需要它们，以解决其中的诸多问题并开展有效竞争；私人部门也能够带来一些技术经验和高效的管理。
如果以全球化为视角考察这种公/私权力融合的体制，那么显而易见的便是，国家的作用及其与全球化市场和私人部门的关系正在发生根本性的转变。以私有化为特征的市场导向方法在社会服务和行政管制中得到了广泛的应用。这不仅凸显了公/私两部门在体制和价值标准方面的融合所面临的种种新挑战，而且还引发了诸多触及美国行政程序法核心的理论问题，需要我们用新的思维予以重新认识。基于下述原因，以社团主义（corporatism）取代国家本位观的弊端并非微不足道。这种做法对公法价值标准和民主赤字问题的潜在影响是深远的。
（二）全球化国家与新社团主义（neo-corporatism）危机
作为一种务实的理论，社团主义有着丰富的内涵，我们很难全面概括其精髓。74但是，这一理论的某些基本要素却构成了对前述私有化浪潮诸多方面的回应，从而反映出在行政法中引入新社团主义理论的必要性。新社团主义引发了很多重要问题，并推动行政法发挥新的作用。
在很多方面，社团主义理论都反映了当前的实际情况，并可用来指导实践。首先，社团主义反对多元主义理论的基本观点，即不认为政策的制定是各利益集团自由、自发地相互影响的结果。事实上，社团主义认为，政府只会与上层的、有代表性的利益集团或者高端组织（peak organization）讨价还价，并就重要的公共政策问题与之达成一致。75其次，社团主义认为，在随后的协商过程中，国家追求的是公共利益。此时，国家并不是一个被动的角色，而是一个独立的、能够在谈判桌上发挥举足轻重作用的角色。76第三，作为上述看法的必然结论，社团主义者认为，无论是就其功能，还是就其结果而言，国家在本质上都是不民主的。在他们看来，国家参与协商过程不过是其为了避免那种对抗式的治理模式，并实现政治协调而做出的努力而已。77但是，为了实现这一目标，一般的政治程序通常被规避，而专家政治（technocracy）和管理性措施常常被用来替代传统的民主程序。正是这种专家政治和各种形式的专业技能才使得那些非传统的民主程序成为合法。78
在传统领域中以及特别是私有化的领域中，社团主义的这三个方面内容都构成了对当代政府和政府治理运作模式的回应。因此，我认为新社团主义可能会有助于阐明并进一步强调那些公/私融合的治理模式对民主和行政法基本价值标准的冲击。虽然就美国政治而言，高端组织这一概念最初看似陌生，但是由于政治主张和利益集团的广泛多样，行政程序运行的结果也可能大相径庭。一旦有关问题被纳入行政程序，那些能够获得必要的支持以参与行政程序并且进而能够影响行政决策的利益集团便会显著减少。从某种意义上讲，那些仍然坚持不懈的利益集团就类似于高端组织。它们并不是由政府选定的，但其政治主张也不会过于多样化。似乎更为重要的是，多数利益集团都会奉行经济价值标准。这意味着它们可能会“以一种声音说话”。在美国，典型的高端组织并不存在。但是，在行政管制中日益占支配地位的经济价值标准以及私有化的动因，制约了价值取向的多元化，以致于多数利益集团的政治主张基本相同。尽管从本质上讲，高端组织可能并不存在，但各利益集团的价值取向仍会非常接近，几乎毫无差别。
就绝大部分通过合同式委托而实施的私有化而言，行政程序参与者的数量一向很少。例如，在监狱私有化的过程中，通常只有两三家大公司参与竞争。79与许多合同安排一样，缔约方一经确定，双方便会保持长期的合作关系。于是，谈判方的数量可能会进一步减少。“政府和私人部门之间形成了一种相互依存的谈判关系，政府的优惠政策被用来换取私人部门的合作和专业技能。80正如一位评论家在论及多元主义理论时曾指出的：”……多元主义理论囿于公/私两部门之间的界限。然而，社团主义理论则强调公/私两部门的相互影响，其核心观点是：既然公共政策是国家与组织化利益集团在谈判桌上讨价还价的结果，那么双方的合作对于政策的实施便是不可或缺的。“81
事实上，国家不仅需要某些利益集团的政治支持，而且也需要它们的专业知识和技能，以便能够在排除政治对立的前提下更为高效地运作。
在国内层面上，专业技能对于国家而言具有重要作用，私人部门又有着强大的技术创新能力。这两个方面相辅相成，是在政府治理中引入新社团主义的又一依据。虽然专业技能有助于形成一种重要的合法性模式，但单纯以经济价值标准为依归仍显得过于狭隘。特别是就某些方面的社会服务而言，非经济的价值标准占有举足轻重的地位。82如果片面地追求效率，那么专家政治作为一种合法性手段，可能不过是价值标准的一种粉饰而已。83并且，这种做法还会从根本上破坏这种合法性模式。如果不能在奉行经济价值标准的同时引入非经济价值标准，并使两者相协调，那么上述做法便会使社团主义的负面影响进一步恶化。
国家需要更多地与相对方协商，以确保政策的切实可行。这表明国家已不能继续实施那些直接的、命令控制式的行政管制了。之所以如此，有诸多原因。首先，如前所述，全球化进程在很多方面都制约了国家权力，不仅使一些企业为了降低成本能够相对容易地在全球范围内转移生产能力，还常常影响一国有关国内就业机会的政治决策。于是，与潜在的管制对象进行协商，对国家会更为有利。这样做或许是为了使管制对象理解管制的必要性，以及哪些政策最为有效。84这一点与政策的实施有着密切的联系。因为行政机关的经费减少了，它们颁布的规则若要得到有效实施，就日益需要管制对象的合作。行政机关需要自主地确定最合理的方式，以实现既定的目标；产业界也越来越多地要求参与行政规划和管制程序。85
在政府治理中，国家越来越多地以市场、市场化方法和私人组织取代直接的政府干预。这种做法不仅有助于提高行政效率，而且还建立了一套更为贴近市场的管制标准，并探索出一些在公法价值标准下无法形成的治理模式。其结果会更多地体现为经济利益，企业也可以更为便利地依据市场价值标准在多国同时开展业务活动。若企业能够相对容易地在全球范围内转移生产能力，那么它们便能够更加自由地规避在任何地区开展业务的政治成本（political cost）。86
单纯从理论上讲，无论新社团主义理论是否准确地描述或者解释了政府与利益集团的关系，它都在某些层面上引发了若干重大问题。这些问题与私有化，特别是与公/私融合以提供某些社会服务的体制息息相关。而就这些社会服务而言，单纯的经济标准远远无法涵盖全部问题。
行政法一贯奉行一些基本的价值标准。这些价值标准包括透明、参与和公正，而它们又是民主价值标准的具体化。事实上，新行政法的功能可能是通过创设一个广泛包容经济和非经济价值标准的政治平台，以确保公/私决策程序的合法性。新社团主义理论正在不断发展。该理论主张公/私两部门进行合作，以致于经济价值标准支配了政策的某些方面。由此，行政法便有可能在政府治理改革中发挥重大作用，一些基本问题也应运而生。
（三）当前的问题
在新社团主义趋势引发的程序性和结构性问题中，最为重要的可能就是所谓的民主赤字问题。在美国，私有化已经成为最主要的市场化方式之一。有人可能会认为，若由私人组织承担原由市立停车场负责的除雪工作，甚至由追求利益最大化的私人公司管理原属公共部门的监狱，都不会对民主造成明显的侵蚀。尽管如此，全球化进程毕竟导致了公共管理领域中的种种变化，这预示着更广泛的转型已经开始。除雪的例子微不足道，监狱或者社会福利管理方式的转变则显得意义重大。上述两个方面的共同点在于，它们都与全球化密切相关，并且都反映了私人部门相对于公共部门的结构性问题。
民主不仅包含市场因素和结果，也不仅需要代表民意并为选民提供表达意见的恰当机会，使他们能够通过“投票箱”（ballox box）增进公共官员的责任感。87合法性有多种表现形式，并且可以通过多种机制来实现。行政法能够促进这些机制的生成，从而有利于政治协商的开展。如果合同义务未能被顺利履行或者需要修改，行政法在必要时能够推动政治协商的深入进行。关注全球化所引发的民主赤字问题，并不意味着我们只考虑那些传统的、在行政法上如此普遍的合法性标准。88事实上，就合法性标准而言，传统公法与现代公法存在着重大差异，这才是问题的关键。最初，我们关注法官而非立法者的恰当作用；在讨论政策制定的问题时，我们已将注意力转向是否确实存在公众参与的问题。这一问题与那些民选的官员有关；更为重要的是，利害关系人能够参与那些对其可能产生影响的个案，而且还有机会广泛地参与政策的制定程序。
除了传统的选举责任观念外，民主的实现还需要创设多种程序机制，以便能够提出问题、分享信息并开展有意义的政治协商。在此，不同的价值标准和政治主张能够公开地表达，一些经济价值标准无法涵盖的问题也能够被充分地关注。合法性并非仅仅需要一个政治程序，以便对那些责任人进行“检查”（check up），并判断其是否正在履行职责。合法性还需要提供那些为理解有关问题所必需的信息，以便随后能够开展充分的协商并提出新的方案。为了创设这样一种机制，以便使我们能够考察和评估解决有关问题（包括公/私合作体制所涉及的问题）的种种新方法，行政法能够并且也应该发挥重要的作用。公/私两部门的界限应该有助于开展有意义的政治协商，而不应当将公众参与以及各种价值观念和思想的充分表达排除在决策程序之外。
公民权问题也与民主赤字问题密切相关。我们如何定位那些与有关的决策者相对应并受决策影响的人？个人除了可以作为公民，还越来越多地被视为消费者、顾客以及公共服务的受益人。就单独或者共同责任而言，个人无论归属为哪一类，都对社会服务的提供有着不同的预期。89市场化进程、私人决策者以及作为消费者、顾客或者受益人的个人共同制约了我们作为公民应有的能力，使我们无法致力于更为广泛的公众参与，以便使政治秩序富有活力。这其中的原因何在？90必须强调的是，公/私界限所引发的法律问题并没有制约或者阻碍公民作用的发挥。
与新行政法密切相关的第三组问题是以利益冲突为中心的。传统行政法上的国家本位观将注意力局限于公共行政机关；并且，当涉及利益冲突问题是，法律关注的是：是否存在与最终决策有关的个人经济利益？91 是否有不当的单方接触？92或者有关的决策者是否有不当的歧视？93对于某些形式的私有化而言，如果决策者在某种程度上是以其趋利的天性为基础选定的，那么经济利得（economic gain）便是一个特别相关的标准。显然，为了避免出现上述问题，委托公共职能的界限应当明确地公布。准代理理论（delegation-like doctrine）能够也应该适用于这种情形，因为我们只能假定私人监狱管理者以尽可能有利可图的方式来履行职责。为了确保囚犯们的权利不会被恣意侵犯，立法和合同上的细节性规定必不可少。这样，便可以通过事先明确义务和责任的方式消除了经济利益上的冲突。
在《联邦行政程序法》的适用范围内，利益冲突问题主要取决于有关诉讼的性质，即是裁决性的，还是立法性的。通常，在私有化的条件下，这一标准并不适用。私人公共服务提供者是在执行公共政策。当然，在这样一个充满活力的环境中，他们也必然会制定一些新的政策和方法。而且，在那些新兴的、取消行政管制的领域中，私人组织已经作出了一些具有重大公共意义的决策。这显然是“安然事件”（the Enron debacle）的教训之一。94更确切地说，私人公共服务提供者有着明显的趋利倾向，这是他们对股东的义务。然而，公共政策的制定和执行需要采用一些简便的方法，及时地采取行动或者向公众提供有关信息，以促进公共目标的实现。但是，这样做却会增加私人组织的成本负担。在这种情况下，是什么原因导致了公共企业和私人企业在利益要求方面的矛盾？原因在于这两类企业的天性截然不同。趋利倾向是一个很好的激励因素，但在提供公共服务时，它不应是唯一的目标，并且还可能与其他价值标准相冲突。如果那些市场导向的因素对政策的制定产生了决定性影响，而该政策又有损于人权，后果究竟会怎样？即使我们假定，正当法律程序和《美国宪法第八修正案》能够完整地适用于由私人组织提供公共服务的情形，私人监狱管理者仍会尽可能地对其作出从严的解释。95在这些问题暴露之前，我们能够在不为公/私决策程序增加不必要负担的前提下，通过立法手段切实解决它们吗？
四、改革的建议
新社团主义的危机以及变化中的“市场—国家”关系预示了改革的必要性。在改革的过程中，从多个方面把握法律在各种私有化环境中的发展，是非常重要的。96但是，基本的民主价值观念仍需进一步深化，这也是同等重要的。就任何具有广泛公共意义的法律制度而言，民主和中立是两个必备的合法性要素。在那些为贫困者提供的社会服务（如社会福利）或者私人监狱管理的领域中，情况尤为如此。这时，市场和市场化方法仅仅是手段而非目的。确切地说，社会福利的受益者和囚犯位于一般经济生活之外。但是，在这种情况下，特别是当私有化已经不仅仅是政府运作的多种方式之一，而需要针对那些公共问题进行平稳改革时，除了对透明、参与和公正的要求外，私有化还引发了重要的代表责任和合法性问题。97二十一世纪的《联邦行政程序法》必须设法确保行政法固有的价值标准仍然能够被普遍奉行。为此，我建议先期进行以下三个方面的基本改革：
首先，必须明确，相对于现有的权力关系而言，我们对权力行使者是“公共的”还是“私人的”的划分并不重要。为此，我们不妨借鉴英国关于自然正义问题的做法。98程序性保障的设计应立足于确保向公众提供有关公/私合作体制运作的信息，并开展有意义的政治参与。二十一世纪的《联邦行政程序法》在约束国家的同时，也应适用于私人部门，特别是当后者相对于广大选民而言拥有重要的权力并且承担公共职能时。《联邦行政程序法》适用范围的扩展，并非意味着我们必须照搬那些不合时宜的程序规则，也不意味着我们将这种公/私合作体制“过度司法化”（over-judicialize）。但是，我们需要通过一些全新的、替代性的方法，以推动行政法基本价值标准的进一步深化。为此，我们必须创设一些全新的、非正式的和灵活的程序机制。
同时，《联邦行政程序法》中仍有一些条款与现实密切相关，并且应该被修订。该法第553节中有关“合同式委托”的规定便是最好的例证。99如果合同被用来将社会服务委托给贫困者或者私人监狱管理者，那么这些合同将被视为法律规则，必须遵循告知和听取意见等程序性要求。同时，这些合同也将被视为私人协商程序的开端，而非该程序的终结。正如我曾经指出的，100这种合同是运行中的治理过程的某个环节，而不是私人协商的最终结果。如果公民想在政策制定程序中发挥有意义的作用，那么他就必须要在遵守一定规则的前提下进行广泛的参与。如果在有关合同的框架内产生了政策性问题，为了使公众能够对上述问题作出回应，就应当在合同中保留一定的灵活性。若想使公众的参与富有政治意义，合同就必须能够适应这些变化。
管制合同的改革同样会解决许多利益冲突问题。与代理理论（the delegation doctrine）一样，合同必须有一定程度的明确性，以便充分地明确有关公共服务提供者的义务：不仅包括必须完成什么事项，而且还包括如何作出具体规定，以确保不会因为片面地追求效率而损害公共利益。除了扩展那些众所周知的程序机制的适用范围外，行政法还需要推动一些新的程序机制的生成。解决利益冲突的方法之一，就是广泛地引入第三方作为监督者。私人提供社会服务的认证工作也可以借鉴政府会计署（Government Accounting Office）监督公共政策的模式。例如，Fischman教授曾指出：“可持续林业管理的市场认证是过去十年来的新发展。”101他认为，林业管理者委员会（Forest Stewardship Council）是“一个由环境保护团体、公众、经济发展组织和林木产业者共同组成的、独立的和非盈利性的联合体”，它组织对林业活动的私人审计。安然事件已经引起了国会的关注，会计师事务所也可能会因为利益冲突而受到管制。因此，我们能够有机会考虑公/私合作体制引发的利益冲突问题。在打算对会计行业进行改革时，国会不应忽视这样一个重要的问题。
行政法的外延非常广泛。行政法能够并且也应该将公法价值标准适用于私人组织，并创设一些非正式的程序机制，以确保各方面的意见都能够充分地表达，经济和非经济方面的问题都能够被全面地考虑。
五、结 论
本文旨在指出，行政法能够创设一个适当的、高效的政治平台，以制约那些与全球化相伴而生的反民主趋势。我特别关注私有化。这是因为，全球化关注创新，推动国家与企业以新的方式进行合作以及两者价值标准的融合。在这种情况下，私有化的作用最为明显。上述做法本身并不是反民主的。国家能够在多大程度上对影响投资、企业和市场份额的条件享有合法的利益？事实上，我同时强调了确定这种程度的必要性和适当性。更确切地说，我强调的是，这种务实的做法是在执行层面上（既包括政府，也包括企业）关注决策权力和权威，并且相应地以一定的方式限制了国家干预，而这种方式是行政授权式的放松管制不会采用的。随着解决特定问题的场所从听证室（hearing room）转到了会议室（board room），透明以及对公众的代表责任（除了对股东的责任）不复存在了。然而，公众要求透明，并要求私人组织承担代表责任的呼声却没有随之销声匿迹。
在利益得失上，全球化进程中充满了激烈的竞争和极大的风险。在我看来，全球化的这些特征还将被进一步强化并加速发展。同时，全球化还将公民排除在某些政策之外（甚至在获取信息方面）。这些政策不仅确定了民主制度的范围，而且还确定了纳税人手中美元的价值。改革已经迫在眉睫。如果认为保证民主责任的最大范围是民主的固有价值，那么采取有意义的措施来解决民主赤字问题就是适时的和值得的。
鉴于民主原本是古典自由理想的重要基础，我认为民主的价值在于恰当地反映其自身的终极目标。据此，我极力推崇法律在确保提供一个民主协商的场所方面的积极作用。通过民主协商，对结果有决定作用的价值体系会进行自我评价和识别，并从多种可能性中自行选定结果。民主赤字反映了公众不再拥有参与上述协商的机会，即使行政机关在不公开的条件下也可能作出与在“阳光”下操作同样的决定。全球化加强了不同价值体系和社会价值取向之间的联系。因此，这一特殊的价值，即不同价值标准的相互协调，是非常重要的。总之，我认为公众一定会欢迎这样一种机制，该机制使得他们可以通过确定公共产品的价格（即自愿为效率和盈利性付出代价）的方式，对全球化作出回应。这时，公众能够且必须与其他利害关系人，甚至包括其他国家的利害关系人进行协商。
由行政法通过这种方式解决民主赤字问题是最合适不过了的。只有行政法才能创设有关政府和企业共同责任的规则，也才能创设那些以获取信息和提出意见为表现形式的公众参与规则。《联邦行政程序法》为这种程序性的改革提供了一个平台。这就是说，私有化或者公/私合作派生了承担公共职能的私人部门；改革将保留这些私人部门，并在《联邦行政程序法》的范围内解决民主赤字问题。该法不应按原有的方式适用，而应针对全球化时代的新情况和新问题进行重构。
最后，我认为，就行政程序而言，行政法赖以存在的全球化环境也要求我们重构多元主义理论和共和主义理论。当然，我们也可以援引多元主义和共和主义的经典理论来解释私有化和民主问题，并认为它们不过是众多市场化方法和政治协商程序之一。但是，如前所述，当代的多元主义和共和主义理论是以地域化国家为前提的。或者确切地说，这个国家是一个包括所有潜在参与者的民族国家，并且这些参与者在国家面前或多或少地具有平等的地位。因此，上述理论在实践中无法解释公/私两部门之间颇为模糊的界限，也不能说明关键产业，甚至单个公司在政府制定政策的过程中能够发挥何种程度的作用。如果认为公/私合作的体制根本不存在，或者完全没有必要，那么这种看法可能会有失偏颇。如果不考虑民主赤字的问题，现实情况可能会朝着回归社团主义的方向发展。至少在当前，公/私合作已经是“新政府治理”的核心内容了。为了解决民主赤字问题，我的建议并非是要回归过去，而是要在面对现实的基础上，将民主程序和公开的政治协商注入这种作为政府治理核心的公/私合作机制。行政法能够在已经初具雏形的新政府治理结构和进程中发挥重要的作用，从而确保公民个人获得充分的机会，使之能够全面地参与那些对我们的生活和所在社区有着显著影响的政治决策。
「注释」
＊2003年初，《印第安那大学环球法学研究》（第十卷）出版了一期主题为“全球化与政府治理-民主的前景”的专辑，本文被收录于该专辑的第二部分（“全球化、民主与国内法”）。此前，本文还作为“新形式的政府治理-将公共权力让与私人部门”专辑的一部分，发表于《加利弗尼亚大学法律评论》第四十九卷（2002年8月号）。
＊＊美国印第安那大学布鲁明顿校区（Indiana University School of Law-Bloomington）法学院院长、教授。
作者感谢John Applegate教授、Yvonne Cripps教授、Rob Fischman教授 、Carol Greenhouse教授和Lauren Robel教授对本文的评论和建议。本文还得益于在康奈尔大学法学院和加利弗尼亚大学法学院举行的学术研讨会。另外，作者还要感谢Russell Manyhart和Jason Clagg， 他们为本文做了出色的助研工作。
＊＊＊ 武汉大学法学院博士研究生。在此，译者感谢小阿尔弗莱德。阿曼教授的慷慨授权。
1.参见 Robert L. Rabin， Federal Regulation in Historical Perspective， 38 Stan. L. Rev. 1189， 1248 （1986）。
2.参见 id. at 1248-53. 3.参见 Alfred C. Aman， Jr.， Law For a New Century， in The Province of Administrative Law 90， 96-97 （Michael Taggart ed.， 1997）。
4.参见 Alfred C. Aman， Jr.， The Globalizing State： A Future-Oriented Perspective on the Public/Private Distinction， Federalism and Democracy， 31 Vand. J. Transnat‘l L. 769 （1998）。
5.Patricia Wald法官曾指出：“私有化并非仅限于监狱。国家和地方政府已经与私人组织缔结合同，由后者照顾大部分身心脆弱、生活无法自理以及那些处于弱势地位的社会成员-儿童、失业者、残疾人和精神病人。二十世纪以来，在相当长的一段时期里，提供上述服务是典型的‘公共’职责。” 参见 Honorable Patricia M. Wald， Looking Forward to the Next Millennium： Social Previews to Legal Change， 70 Temp. L. Rev. 1085， 1098 （1999）。
6.尽管国有化在美国并不多见，但也不乏一些实例。“田纳西河流域管理局”（Tennessee Valley Authority）就是为了建造和经营水库而设立的政府企业。参见 Richard Wirtz， The Legal Framework of the Tennessee Valley Authority， 43 Tenn. L. Rev. 573， 574-75 （1976）。
7.参见 Alfred C. Aman， Jr.， Administrative Law in a Global Era， 2 （1992）。
8.参见 id. 9.参见 Airline Deregulation Act， Pub. L. No. 95-504， 92 Stat. 1705 （1978）。
10.例如，参见 Bruce A. Ackerman & Richard B. Stewart， Reforming Environmental Law， 37 Stan. L. Rev. 1333， 1341 （1985）。
11.5 U.S.C. 551-559， 701-706， 1305， 3105， 3344， 4301， 5335， 5372， 7521 （2000）。
12.参见 Motor Vehicle Mfrs. Ass‘n v. State Farm Mut. Auto Ins. Co.， 463 U.S. 29， 30 （1983）。
13.参见 Aman， supra note 7， at 42-62. 14.参见 Lester M. Salamon， The New Governance and the Tools of Public Action： An Introduction， in The Tools of Government 1， 1 （Lester M. Salamon ed.， 2002）。
15.参见 id. at 33. 除了运用这些方法提供提供政府服务外，行政机关还运用类似的市场化方法（如管制合同）来履行其法定职责。参见 Jody Freeman， The Contracting State， 28 Fla. St. U. L. Rev. 155， 189-201 （2000）。 关于各种公/私治理模式，以及公/私行为关系的精辟分析，参见Jody Freeman， The Private Role in Public Governance， 75 N.Y.U. L. Rev. 543 （2000） [hereinafter The Private Role in Public Governance]； Jody Freeman， Private Parties， Public Functions and the New Administrative Law， in The Limits of Legal Order 331 （1999）。
16.关于美欧在私有化和放松管制方面若干差异的分析，参见 Giandomenico Majone， Paradoxes of Privatization and Deregulation， in Journal of European Public Policy 4 （1994）。
17.例如，参见Airline Deregulation Act， Pub. L. No. 95-504， 92 Stat. 1705 （1978）。
18.参见 Shymeka L. Hunter， More Than Just a Private Affair： Is The Practice of Incarcerating Alaska Prisoners in Private Out-Of-State Prisons Unconstitutional？， 17 Alaska L. Rev. 319， 327-28 （2000）。 谈到联邦政府和各州像阿拉斯加州那样支持私人监狱企业，再看看那个日益繁荣的市场，一组数字可能并不会令人感到意外。截止1996年，美国已经有一百多家私人监狱和看守所遍布27个州。在1997年，私人监狱产业的总产出为55亿美元；除阿拉斯加州外，当时还有24个州允许设立私人监狱。在1999年，31个州、联邦以及华盛顿特区共报告有71 208名囚犯由私人监所管理。特别是在阿拉斯加州，当年由私人监所管理的囚犯比例为35%，这一数字仅次于新墨西哥州的39%.Id. 19.参见 Lewis D. Solomon， Reflections on the Future of Business Organizations， 20 Cardozo L. Rev. 1213， 1216 （1999）。 作者指出：“事实上，在美国，政府拥有的任何一项资产，或者提供的任何一项服务，都已经以某种方式私有化了，包括防火、警卫、污水处理、道路照明、植被修整、除雪、泊车设施、铁路、医院和监狱等，甚至还包括墓地。”
20.参见 Matthew Diller， The Revolution in Welfare Administration： Rules， Discretion， and Entrepreneurial Government， 75 N.Y. U. L. Rev. 1121， 1207-08 （2000）。
21.但是，这种情况也并非绝对。例如，在运用可转让排污许可证时，行政机关会采用一些激励性手段，促使有关的私人组织对那些不符合规定的申请人采取措施。实际上，政府并未直接干预许可证条件的实施程序。运用可转让许可证，而摒弃那些命令控制式的管制规则，会减少国家在许可证程序中的直接干预。
22.在相当大的程度上，市场激励型的放松管制与“政府式改革方法的重构”（reinvention of government approach to reform）相互重叠。关于在理论上，以及在作为为实现公共目的而采用的市场化方法方面，放松管制与私有化的具体差别，参见 Salamon， supra note 14， at 14-16. 关于政府式改革方法的重构所衍生的诸多法律问题，参见 Alfred C. Aman， Jr.， A Global Perspective on Current Regulatory Reforms： Rejection， Relocation or Reinvention？， 2 Ind. J. Global Legal Stud. 429， 450-63 （1995）。
23.参见 supra note 14. 24.关于在全球化经济中，竞争对国家组织、政治活动以及法律适用的不同影响，参见 Aman， supra note 4， at 780-91. 25.Jody Freeman曾经用“连贯的”一词来描述实际上前后衔接的政策制定和执行过程。她解释说：“行政法学者往往过多地关注决策过程中的某个环节（例如法规的公布环节），并孤立地对之进行分析。然而，法律规则的含义只有通过起草、实施、执行和协商等流程才能够得到发展。” The Private Role in Public Governance， supra note 15， at 572； 另参见 Michael Aronson， A Public Lawyer‘s Responses to Privatization and Outsourcing， in The Province of Administrative Law 50， 50-58 （Michael Taggart ed.， 1999）。
26.本文论及《联邦行政程序法》的意图在于，建议公私合作机制的决策过程应遵循一定的程序规则。与《联邦行政程序法》中的程序规则相比，这些程序规则可能相同，也可能不同。在很多情况下，如果适用该法，就必须对其中的某些条款（如那些有关合同式委托的条款）进行修改，以使之符合公私合作机制的要求。参见 text at notes 101-102， infra； 《情报自由法》的适用范围与私人部门相关，有关这一问题的论述，参见 Alfred C. Aman， Jr.， Information， Privacy， and Technology： Citizens， Clients or Consumers？， in Freedom of Expression and Freedom of Information 320， 333-36 （Jack Beatson & Yvonne Cripps eds.， 2001）。
27.参见 Jost Delbrck， Globalization of Law， Politics， and Markets - Implications for Domestic Law - A European Perspective， 1 Ind. J. Global Legal Stud. 9 （1993）； 参见Peter Dicken， Global Shift 1-8 （2d ed. 1992） （在该书中，作者分析了国家与私人企业之间的互动所引发的全球化进程。）； William Greider， One World， Ready or Not （1997）； Kenichi Ohmae， The Borderless World： Power and Strategy in the Interlinked Economy （1990）； Saskia Sassen， Cities in a World Economy （1994）； Saskia Sassen， The Global City： New York， London， Tokyo （1991） [hereinafter The Global City]； Alfred C. Aman， Jr.， The Earth as Eggshell Victim： A Global Perspective on Domestic Regulation， 102 Yale L.J. 2107 （1993） [hereinafter Eggshell]； Alfred C. Aman， Jr.， Introduction to Symposium， The Globalization of Law， Politics and Markets， 1 Ind. J. Global Legal Stud. 1 （1993）； Saskia Sassen， Toward a Feminist Analytics of the Global Economy， 4 Ind J. Global Legal Stud. 7 （1996）。
28.参见 Alfred C. Aman， Jr.， Privatization and the Democracy Problem in Globalization： Making Markets More Accountable Through Administrative Law， 28 Fordham Urb. L.J. 1477， 1483-84 （2001）。
29.国家也会感到压力，它们不得不像私人企业那样，努力提高反应速度，力求迅速解决问题，或者简化一些政治程序。例如，参见Natalie R. Minter， Fast Track Procedures： Do They Infringe Upon Congressional Constitutional Rights？， 1 Syracuse J. Legis. & Pol‘y 107 （1995）。 作者认为，简易立法程序的运用会削弱立法权而强化行政权。
30.Salamon， supra note 14， at 15. 31.参见 id. at 11-14. 32.关于在国际法上，非政府组织的兴起及其重要性，参见 Stephan Hobe， Global Challenges to Statehood： The Increasingly Important Role of Nongovernmental Organizations， 5 Ind. J. Global Legal Stud. 191， 192-93 （1997）。
33.参见 Todd Wildermuth， Counties Consider Swapping Some Snow Removal Road Duties， Trinidad Plus & The Raton Range， Mar. 24， 1998 ，available at //www.trinidadco.com/stories98/news/03/24/road.htm （last visited July 13， 2002）。 作者指出：“若某郡的一些道路从邻郡可以更为便利地到达，那么这就表明，由邻郡的工人负责该段道路的除雪工作会更方便，并能节省时间。” 这种提高效率的做法同样也适用于“管制服务”（regulatory service）。这种规模经济（economies of scale）还常常在各州的《清洁空气法》和《清洁水资源法》中得到体现。废物具有很强的流动性，这意味着有必要开展州际臭氧和水资源管理的合作。例如，参见Charles E. McChesney II， The Interstate Ozone Pollution Negotiations： OTAG， EPA， and a Novel Approach to Negotiated Rulemaking， 14 Ohio St. J. on Disp. Resol. 615， 615-26 （1999）。
34.参见 Aman， supra note 28， at 1481-83. 35.参见 id. at 1481-83. 该文论述了用来增进效率的各种合法和不合法的全球性措施。
36.那些主要面向贫困者和弱势群体的社会服务不仅仅具有经济意义。而且，这些服务的受益人也并不能像那些地位显赫、经济富裕的选民群体那样能够吸引政治家们的注意力。将某些公民排除在劳动力群体之外，关于这一做法的正当性， 参见 Jerry L. Mashaw， The Supreme Court‘s Due Process Calculus for Administrative Adjudication in Matthews v. Eldridge？： Three Factors in Search of a Theory of Value， 44 U. Chi. L. Rev. 28， 46-54 （1976）。
37.参见 text at notes 90-91， infra. 38.参见 Matthew B. Kirsner， Consumer‘s Union of U.S.， Inc. v. Kissinger： A Domestic Response to Soft Law in the International Normative System， 2 J. Int’l Legal Stud. 41 （1996）。 Kirsner教授指出：“内容具有不确定性的‘软法’规则在国际法的规范体系中占有日益重要的地位。这些规则并不创设强制性的权力和义务。不仅如此，它们还可能是单边的、自愿的，并且不是通过官方的外交途径制定的。‘软法’规则主要体现在经济和政治条约中，它们能够为国际组织的决议以及事前的咨询或者协商提供法律依据。” Id. at 41 （footnotes omitted）。
39.例如，参见Cynthia A. Williams， Corporate Social Responsibility in an Era of Economic Globalization， 35 U.C. Davis L. Rev. 705， 735 n.101 （2002）。 作者认为：“美国的跨国公司格外关注公共安全问题以及日益全球化的市场所导致的种种变化。当越南、巴基斯坦或者洪都拉斯的当地生产商剥削工人时，西方国家对此充耳不闻。如果他们的产品不向西方国家出口，情况尤为如此。但是，如果那些生产商向Reebok公司、Levi Strauss公司或者Walt Disney公司供应商品时，他们的上述行为在美国便会被大肆渲染。Id. 40.关于全球化国家的特征以及国家之间进行协商和合作的必要性，参见 Aman， supra note 4， at 791-816. 41.参见 id. at 812-13. 42.参见 id. at 815-16. 43.Saskia Sassen， Losing Control？ 28-31 （1996）。
44.参见 supra text accompanying note 40. 45.参见Arjun Appadurai， Modernity at Large 237 （1996）。
46.参见 Philip G. Cerny， What Next for the State？， in Globalization： Theory and Practice 123， 124-25 （Eleanore Kofman & Gillian Youngs eds.， 1996）。 作者指出：“全球化需要淡化公共产品（public goods）的公共性以及某些社会资源的特性，即实现经济和政治结构的私有化和市场化。国家一方面受制于结构性压力，另一方面又受制于其无法控制的组织化层级。经济全球化并非意图打破现有的政治秩序，并以统一的全球性秩序取代国家。事实上，一方面，公众的民主、宪政和社会观念仍然局限于一国范围内；另一方面，通过宪政程序采取真实有效的共同行动的可能性也在不断减小。全球化导致上述两个方面日益脱节。” Id. at 130. 47.国际层面上的全球性网络系统和网状结构与构成“新政府治理”的网状结构类似，并且也涉及许多相同的问题，诸如代表责任、合法性和民主等。参见 Anne-Marie Slaughter， The Accountability of Government Networks， 8 Ind. J. Global Legal Stud. 347， 347-50 （2001）。 在该文中，作者论及了在跨国的网状结构中确保代表责任的诸多困难。
48.参见 Gunther Teubner， Global Law Without a State （1997）； Harold J. Berman， The Law of International Commercial Transactions （lex mercatoria）， in A Lawyer‘s Guide to International Commercial Transactions （lex mercatoria）， Part III， folio 3 （W. S. Surrey & D. Wallace， Jr. eds.， 1983）。
49.Eggshell， supra note 27， at 2117. 50.参见 Wolfgang H. Reinicke， Global Financial Markets： Pioneers in Global Public Policy， in Global Public Policy 102， 102-35 （1998）。
51.参见 Robert Reich， The Work of Nations 110-18 （1991）。
52.随着众多大型跨国公司的发展，公司的国籍（nationality）已经成为一个日益灵活的概念。例如，越来越多的美国公司愿意变更国籍，以享受更为优惠的公司所得税。参见 David Cay Johnston， U.S. Companies File in Bermuda to Slash Tax Bills， N.Y. Times， Feb. 18， 2002， at A1. 为了进一步向分散化（decentralization）方向发展，一些公司已经惯于成立“事实企业”（virtual corporation），即“为特定的商业目的而组成的临时机构或者在制造和管理服务方面所组成的松散联盟，该商业目的实现后即行解散。” P. Maria Joseph Christie & Reuven Levary， Virtual Corporations： Recipe for Success， Indus. Management， July 1， 1998， at 7. 53.Aman， supra note 4， at 781； 参见 authorities cited supra in note 37. 54.James M. Landis， The Administrative Process 11-12 （1938）。
55.Aman， supra note 4， at 813. 56.如由私人组织提供公共服务，在确保其代表责任会存在诸多困难。对这一问题的深入分析，参见 Diller， supra note 20， at 1121. 另参见Paul L. Posner， Accountability Challenges of Third-Party Government， in The Tools of Government 523， 523-51 （Lester M. Salamon ed.， 2002）。
57.参见 Posner， supra note 56. 58.参见 Alfred C. Aman， Jr.， The Limits of Globalization and the Future of Administrative Law： From Government to Governance， 8 Ind. J. Global Legal Stud. 379， 383-89 （2001） [hereinafter The Limits of Globalization]； Alfred C. Aman， Jr.， Proposals for Reforming the Administrative Procedure Act： Globalization， Democracy and the Furtherance of a Global Public Interest， 6 Ind. J. Global Legal Stud. 397， 412-18 （1999） [hereinafter Proposals for Reforming the Administrative Procedure Act]. 59.参见 The Limits of Globalization， supra note 58， 383-84； Proposals for Reforming the Administrative Procedure Act， supra note 58， 399-401. 60.例如，参见McKnight v. Richardson， 521 U.S. 399 （1997） （涉及私人监狱的问题）； 参见 also Boy Scouts of Am. v. Dale， 530 U.S. 640 （2000） （涉及国家行为的问题）。
61.在公民权诉讼中，私人监狱被视为“国家的代表”（state actors）。Street v. Corr. Corp. of Am.， 102 F.3d 810， 818 （6th Cir. 1996）； Payne v. Monroe County， 779 F. Supp. 1330 （S.D. Fla. 1991）； Douglas McDonald et al.， Private Prisons in the United States 59 （1988）。 在West v. Atkins一案[487 U.S. 42， 57 （1988）]中，美国最高法院认为，根据42 U.S.C. 1983（2000）规定的精神，如果一位医生与某州订立合同，兼职为州立医院的患者提供医疗服务，则当他医治患者时，其行为“受州法的约束”（under color of state law）。针对私人监狱行为的性质问题，最高法院在Payne v. Monroe County一案中重申了一项基本原则，即“如果能够证实被告的行为应受州法的约束或者被告行使了州法所授予的权力，那么West v. Atkins一案所确立的规则就能够适用于本案。在该案中，一位私人医生受雇于某州，去履行后者的职责。法院据此认定存在国家行为。当一项传统上排他地专属于国家的职责由私人组织履行时，也应认为存在国家行为。”Payne v. Monroe County， 779 F. Supp. at 1335 （citations omitted）。
62.参见 Richard J. Pierce， Jr.， The Due Process Counterrevolution of the 1990s？， 96 Colum. L. Rev. 1973 passim （1996）。 但是，Cynthia R. Farina女士针对正当程序问题展开了广泛的讨论。她认为，正当程序权利并未“寿终正寝”。参见 Cynthia R. Farina， Misusing
