保证是我国民事担保的一种常见方式。现实生活中大量民事活动的履行，都是采用保证担保的方式予以保障。保证的设立，是为了强化债务人履行义务、保障债权人权利实现，保障债权人利益是其根本目的。但是，任何法律制度都必须牢牢建立在社会每一成员的利益均能够各得其所的价值判断上，保障债权人利益这一制度设立目的绝对不能以损害保证法律关系其他主体的权利为代价，否则必将危及这一制度的根基。鉴于保证人履行保证责任时表现为债权人的非对价给付，保证人不是主合同当事人、不能控制主合同的履行，以及保证人在债务人不履行债务时要承担保证责任等实际存在的边缘化和弱势地位等情形，着重研究保证人在保证关系中的权利，强化保证人的权利保护意识，增加保证人在保证关系中的对抗性成分，有助于社会各界特别是司法审判部门充分认识保证合同作为一种民事合同与生俱来的当事人的平等性，有助于促进保证这一担保形式的合法、合理和公平运用，进而完善保证制度，以达到促进财产流转关系的快速和稳定之本意。
保证关系中，保证人享有对债权人的抗辩权和对债务人的追偿权、反担保请求权。其中，保证人对债务人的追偿权是由法律确认的一种责任救济，而反担保请求权则是保证人与债务人建立保证委托关系时的事先约定，二者均属于保证人承担保证责任后依照法律或者是依照约定取得的对债务人的债的请求权，本质上应当被视为由保证合同延伸的保证人权利，真正体现为保证人随着保证关系的成立便能获得的区别于合同对方当事人也即债权人的权利则是保证人的抗辩权。并且，在现代私法中，抗辩权是民事主体享有的一项重要的民事权利，与请求权共同构成民事主体旨在依法保护自己权益的主张及防御的一组对抗性工具，以实现合同的平等性和合同当事人权利义务对等的法律价值。
笔者从事法律实务工作十多年，深感保证担保制度在我国现代化经济发展过程中不可或缺的重要作用，但同时也看到由于对保证关系各方当事人权利义务认识的偏差，保证人的权利特别是抗辩权被严重忽视，以致保证被视为一个无底的陷阱，保证人难以寻觅，保证活动因为主体的缺乏而萎缩，与我国经济发展的速度极不对称。本文的撰写目的，正是试图运用民法的基本原理，力求通过对保证人抗辩权的认识和理解，结合我国司法实践问题，来探索完善我国的保证担保制度、特别是必要的对抗机制，以期求得各位同仁的不吝赐教。
一 保证人抗辩权的种类
所谓保证，是“被称为保证人的他人得为承诺者承担债务，债权人往往要求这样做，借以获得更大的保障[1]”。保证责任，表现为债权人提出请求时，保证人代为履行债务，或者承担相应的责任。而抗辨权，其首要功能在于对抗请求权，阻止请求权行使或发生效力，包括“永久性的和具有消灭诉权作用的抗辩”与“暂时性的和起延缓作用的抗辩”[2]，可见，抗辩权是民事主体的一项权利，以权利的作用或功能为区分标准，与请求权共同构成一组相对应的民事权利，“是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利[3]”。保证人的抗辨权，则是指主合同债权人向保证人提出承担保证责任的请求时，保证人根据一定的抗辨事由所享有的反驳债权人请求，拒绝或延缓承担保证责任的一种权利。包括：来自于债权人与债务人签订的主合同所赋予的债务人抗辩权，为一般抗辩权，债务人依据主合同可以提出抗辩的任何权利保证人均同时享有；来自于保证合同的，为专属抗辩权，只能由保证人行使。
（一）一般抗辩权
一般抗辩权，是指保证人基于所保证的主合同债务人抗辨权而享有的在债权人提出保证之债履行请求时予以拒绝的一种权利。其本质是属于债务人的基本的、常态型的抗辨权，鉴于保证的从属性、补充性等，决定了保证人同时享有，凡主合同债务人依法依约享有的一切抗辨权，都应为保证人享有和行使，成为保证人的抗辨权，这也是保证人负有监督债务人履行合同义务时应当获得的相应权利。其法律特征表现为：
（1）保证人一般抗辩权的享有和行使不受保证责任方式的限制。无论一般保证，还是连带责任保证，只要保证合同合法有效，保证人均可以享有和行使债务人的这些抗辨权。也即基于保证的从属性，保证人行使属于债务人合同抗辩权的权限与债务人完全相同。
（2）一般抗辨权虽然来源于债务人，但不为债务人专有，债务人放弃抗辨权也不影响保证人的继续享有和行使。保证人虽然不是主合同当事人，但在与主合同有从属关系的保证合同中负有保证责任，债务人放弃抗辩权，实质是对保证人合法利益的侵犯，债务人的意思表示不能替代保证人的意思表示，保证人的抗辩权不因此消灭。
（3）一般抗辩权的行使主要是针对主合同履行中的特定事由进行，因为这些事由的存在，产生债务人可以拒绝或延缓债权人请求权行使的后果。如可撤销事由使合同不履行得以成立、时效丧失使债权人债的请求丧失胜诉权、同时履行及不安抗辩事由的出现使义务人可以拒绝先行给付以延缓对方请求权的行使。
（4）保证人是以自己的名义而不是以主合同债务人或其代理人的身份行使一般抗辨权。保证人以自己的身份独立抗辨，是由保证合同相对独立性决定的，行使目的在于延缓或免除其保证责任的承担，以最大程度地保护保证人权利。
我国现行法律对债务人的抗辨权没有作出明确、统一和全面的规范，因而保证人究竟享有哪些属于主合同债务人的抗辨权，也没有统一规定。笔者认为，从保证人的一般抗辩权源自主合同债务人的合同履行抗辩权这一原理出发，围绕主合同的履行与否，保证人能够享有的一般抗辨权包括：撤销抗辩权、时效抗辩权、主合同终止抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权。
（二）专属抗辩权
保证人专属抗辩权，是指基于保证合同的相对独立性所决定的，不以主合同债务人的抗辨权为前提，而由保证人直接取得和专门享有的对抗债权人之请求权的一种抗辩权。其法律特征表现为：
（1）保证人专属抗辩权的享有和行使受到保证责任方式的限制。与一般抗辩权不同的是，某些保证人专属抗辩权只能在特定的保证责任方式中行使，如先诉抗辩权就只能在一般保证中行使，而对连带保证人来说则不存在先诉抗辩权；
（2）保证人专属抗辩权的取得不以主合同债务人的抗辨权为前提，而是源于保证合同的相对独立性和保证人的人格独立性，只能由保证人直接享有和行使，排斥债务人的享有和行使。而一般抗辨权来源于主合同债务人，债务人、保证人均可享有和行使。
（3）一般抗辩权的行使主要是针对主合同履行中的特定事由进行，因为这些事由的存在，产生债务人可以拒绝或延缓债权人请求权行使的后果。保证人专属抗辩权源于保证合同的相对独立性并不意味着保证人只能根据保证合同约定对债权人之请求进行抗辩，还包括了保证人可以根据主合同约定得出与保证合同的联系和应否承担保证责任的抗辩意见。
（4）与一般抗辩权相同的是，在专属抗辩权的行使中，保证人也是以自己的名义而不是以主合同债务人或主合同债务人的代理人的身份行使这些抗辨权。行使目的在于延缓或免除其保证责任，保护保证人的正当权益，制约债权人的行为，维护合同交易的公平与安全。
保证人专属抗辨权在法律上没有明确、系统的专门规定，但综合归纳我国现行担保法及其他法律的相关规范，结合主从合同签订的主体资格、意思表示、保证合同的保证方式、保证期间、债权人过错、债务人行为等方面对保证合同的影响，是能够发现由此产生的相应的保证人专属抗辩权。笔者认为，保证人专属抗辩权应当包括：主合同无效抗辨权、保证合同无效抗辨权、欺诈行为抗辩权、保证期间抗辨权、保证范围抗辩权、先诉抗辩权、物保优先抗辩权和特殊免责抗辨权。
（三）两种特殊的保证人免责抗辩权
保证人抗辩权的产生源于保证之债，保证之债的设定在我国《担保法》第二条有了明确规定[4].然而，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条却扩大解释为“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效”，故而，《解释》中出现了所谓“监督支付专款专用”的保证和“注册资金”的保证[5]，其与债的保证存在明显区别，表现在：
（1）设立保证的目的，是为了保证债权人债权利益的实现，债务人不履行债务，则由保证人代为履行或承担责任。而“监督支付专款专用”的保证却不以债权人支出专款能否收回、债权利益能否得到切实保障为目的，不以债务人不能清偿的情形，而是以保证人不能监督的过错决定保证责任的承担与否。
（2）债的保证要求为特定的债权人提供保证，作用于特定当事人的主合同，否则保证就成为无的放矢。而“注册资金”的保证，是向登记机关作出的承诺，发生时尚无保证之债，是为未来可能的债权人设立，与为将来之债而先行设定的“最高额保证”也明显不同。
因此，如上两种活动不能被视为担保方式适用的“经济活动”范围，不可能因此产生债的保证。最高人民法院《解释》中冠以的“保证”，与担保法上的保证显然不是一类。但鉴于这两种“保证”最后也可能产生债权人向保证人提出债的请求权的后果，因而本着权利与义务对等的民法基本原则，也应该给予保证人相应的抗辩权利。又鉴于其“保证”不属于担保法上的保证范畴，给予保证人的抗辩权与本文所述的保证人抗辩权也是不同的，只能被称为“特殊的免责抗辩权”。
针对两种不同的“保证”，保证人拥有的特殊免责抗辩权表现为：
在“监督支付专款专用”的保证中，如保证人切实履行了专款专用的监督义务，则保证之债终结，提前于债权人与债务人的“专款专用”关系的履行完毕而终结，保证人与债权人不再存在保证关系；在“注册资金”的保证中，如申请登记人实际投资与注册资金一致也未发生注册后抽逃转移注册资金的情形，则保证人免责的法定事由出现，保证人也不须为申请登记人日后的民事经济活动的债务而承担任何保证责任。虽然在两种不同的保证中，免责的法定事由不同，但抗辩的法律后果一致，不但保证责任免除，而且民事责任也予以免除。
二，保证人抗辩权在当前司法实践运用中的若干问题
（一）主债务人行使撤销权不当对保证人抗辩权的影响
我国《合同法》第五十四条和第五十五条规定，重大误解、显失公平等民事行为，构成为可撤销民事行为，有利害关系的当事人一方依法享有撤销权。如果“主合同债务人行使撤销权超出法定期限”以及“主合同债务人放弃撤销权”，是否当然引起保证人丧失撤销抗辩权？笔者认为不能当然引起保证人丧失撤销抗辩权，理由是：
根据我国《合同法》第五十五条规定，如在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内主合同债务人未行使撤销权或者明确表示放弃撤销权的，主合同债务人自然无权在债权人提出债权请求时以此再行抗辨。保证人行使的抗辩权源自债务人的抗辩权，如果债务人已经不具有撤销权，保证人自然亦不具有，因此，表面上看主合同债务人行使撤销权超出法定期限以及主合同债务人放弃撤销权自然引起保证人丧失撤销抗辩权。但是，鉴于保证人与债务人不是同一人，不可能不经债务人提示而知晓主合同中存在可撤销情形，因而对于这些主合同债务人明知的、应当提出撤销权的，而主合同债务人又没有请求撤销或者放弃撤销权行使的，其是否对保证人发生效力，则不能一概地否定，而要充分考虑有无告知保证人和征得保证人同意的情形，如果没有告知保证人和征得保证人同意的，则存在主合同双方当事人对保证人欺诈的可能，债务人的行为不对保证人发生效力，保证人仍应作为具有撤销权的当事人，在知道或应当知道撤销事由后一年内有权提出撤销请求，拒绝向债权人承担保证责任。《德国民法典》第770条对此明确规定：“主合同债务人有权撤销导致其债务发生的法律行为的，保证人可以拒绝向债权人清偿”，其法理根据就在于此。笔者认为，我国《担保法》第二十条“债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩”的规定应当作相应的扩大解释，债权人提出债的请求前“债务人没有行使撤销权”或者“债务人放弃撤销权”情形也应当被视为“债务人放弃对债务的抗辩权”。
（二）主债务人行使时效抗辩权不当对保证人抗辩权的影响
我国《民法通则》第七章专章规定了诉讼时效的相关法律规范，如果债权人连续不行使权利超过法定期限，则丧失法律保护，使原本受法律保护的债权债务关系沦为一种自然债务关系，从属于该主债权债务法律关系的保证关系也同时不复存在。但是如果“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的”的，保证人是否可以继续享有该抗辩权？笔者认为不影响保证人继续享有和行使时效抗辩权，理由是：
我国《民法通则》第一百三十八条“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制”的规定，是基于民事债权债务关系当事人意思表示自治的原则，对已经丧失胜诉权的自然债务予以法律的再次确认，故此，超过诉讼时效期间后债务人仍自愿履行的，应当被视为建立了一个新的债权债务关系。这个以过去的自然债务为基础所建立的新的债权债务关系应该得到法律保护，但关键在于：这个新的债权债务关系不能带来原保证人保证责任的当然延续，如果需要保证人的保证则应当征得保证人同意和建立新的保证。因而，如果债权人据此要求保证人承担保证责任的，就存在两种假设：是要保证人为那个已经超过诉讼时效的原债权债务关系承担保证责任？还是要保证人为超过诉讼时效后因债务人自愿履行而建立的新债权债务关系承担保证责任？如是后者，则保证人没有提供保证，显然不应该承担；如是前者，则保证人仍然可以时效丧失为由予以抗辨以拒绝债权人的请求权行使。
（三）欺诈行为抗辩权的理解与适用
根据我国《担保法》第三十条规定及最高人民法院《解释》第四十条规定，如果保证人提供保证的意思表示不真实，而这种不真实源自保证人以外的有债权人参与或默许的诈欺，由此产生的保证合同，保证人可以主张无效和民事责任的完全免除，以拒绝债权人请求[6].
欺诈行为抗辩权的产生建立在保证人提供保证的意思表示不真实，不真实的形成是债权人或者包括债权人在内的主合同双方当事人的共同诈欺、胁迫等等法律不能允许的手段所致，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的[7]”。导致保证合同因保证人意思表示的不真实归于无效，从这个角度说，欺诈行为抗辩权是保证无效抗辩权的延伸；同时，主合同双方当事人的诱导手段必然表现在展示给保证人的主合同上，主合同上双方当事人的意思表示也是虚假和不真实的，因而主合同也是无效的，从这个角度说，欺诈行为抗辩权也是主合同无效抗辩权的延伸。笔者认为，欺诈行为抗辩权既是保证无效抗辩权的延伸，也是主合同无效抗辩权的延伸，但不能被简单地视为如上两者的一种特例，而应被视为一种独立于两者之外的保证人专属抗辩权，原因在于欺诈行为导致的保证合同无效不是保证人的过错，而是主合同双方的欺诈恶意，实质是对保证人的侵权。与主合同无效抗辩权和保证无效抗辩权不同的是，欺诈行为抗辩权更多的体现为对保证人由于主合同双方当事人侵权的一种救济，故涉及因此导致的合同无效的民事责任的承担，保证人无任何过错，不承担任何民事责任。
因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条 “主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定明显存在矛盾。其第一款规定体现了对保证人欺诈行为抗辩权行使的支持，而第二款规定却设置了例外情形，以“新贷与旧贷系同一保证人的”的状况、而不是以新贷时有无对保证人欺诈的事实，排斥保证人获得法律救济的权利，明显有悖法理，表现了对特定社会主体例外保护的立法不平等，无助并且有损于保证法律制度的建设和完善。
（四）关于超出约定保证范围债务的认定
根据我国《担保法》第二十一条保证担保范围的规定，对超出主合同约定范围的债务，保证人依法可以拒绝承担保证责任。特定的主合同履行有无超出约定范围很容易辨别，但是，如果主合同双方当事人在签订了有保证的主合同后，再签订无担保的另一合同，并且将债务人的还款优先用于归还顺序在后的无担保合同，也即超出约定保证范围的债务是由主合同双方的另一合同调整的，这时是否可被视为超出约定保证范围的债务？保证人可否行使保证范围抗辩权？笔者认为可以，以曾经经手的一起案件为例：
A银行向B公司贷款五百万，期限六个月，由C公司提供连带责任保证，但A银行向B公司发放五百万元贷款半个月，又向B公司贷款三百万，期限也是六个月，后一笔贷款没有任何担保措施。两笔贷款到期时，B公司均分文未还，且出现明显严重的经营风险。之后，B公司到帐四百八十万元，A银行立即将该四百八十万元首先用于偿还后一笔无担保的三百万元贷款，多余的一百八十万元再用于抵扣前一笔有担保的五百万元贷款，并以经C公司保证的贷款逾期尚欠三百二十万元为由提起诉讼。
显然，A银行在与B公司签订了五百万元贷款合同后，又与B公司签订了三百万元贷款合同，在法律上虽然反映为两个法律关系，与A银行在与B公司签订了五百万元贷款合同后实际发放八百万元贷款似有不同。但是，当A银行将B公司的还款首先用于归还后一笔无担保的三百万元贷款时，则实质是同一主合同当事人利用签订有担保债的合同后，另订无担保合同并且回款优先归还后一笔贷款方式使有担保债务不能得到及时清结，客观形成原担保范围不断扩大。这里同样的主合同双方当事人另订合同的方式实质上就是规避法律。保证人依然可以行使保证范围抗辩权。
（五）债权人是否可以同时起诉债务人及一般保证人
最高人民法院《解释》第一百二十五条规定“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”，特别是涉及到债权人仅起诉一般保证人时，由人民法院依职权追加第一债务人为被告，目的在于避免因驳回债权人的诉讼请求而加大诉讼成本和债权人对一般保证人的请求权因保证期间的届满而丧失[8].笔者认为，这一司法解释本意虽好，但却侵犯了保证人的先诉抗辩权。
先诉抗辩权是基于保证方式而产生的保证人抗辩权，具有一时的抗辩性质，是延期抗辩， “债权人应首先向主债务人起诉，在主债务人不能清偿时，才可以向保证人起诉，否则保证人有权拒绝，词即‘后诉利益’[9]”。在我国《担保法》上体现为“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任[10]”。如允许债权人同时起诉债务人和保证人，尽管是以主合同纠纷和保证合同纠纷的诉的合并方式解决，但合并审理同时却是以剥夺保证人的“后诉利益”为代价的，明显对保证人不公，并且诉的同时债权人可以申请对保证人的财产保全，其结果也必然是合并审理的名义下使本该在保证合同诉讼中债权人才能享有的诉讼权利提前实现，这种提前实现也是以保证人财产使用的受影响为代价的。至于顾虑“债权人对一般保证人因保证期间的届满而丧失”则显不成其为理由，因为《担保法》第二十五条第二款已规定 “在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”，只要债权人向债务人提起诉讼或申请仲裁，就不存在因为主合同先诉的时间长短而导致债权人对保证人保证权利的丧失；至于诉讼成本的加大是两个诉的必然，是债权人与保证人设定一般保证时应当预知和决定承受的结果，不能因诉讼便民原则而侵犯当事人的意思自治这一民法基本准则。
（六）关于第三人提供物的担保时保证人抗辩权的行使
《担保法》第二十八条就对同一债权上存在人保和物保时，确定“保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，这就是保证人物保优先抗辩权的原则体现。但同时该条规定却没有考虑物的担保由谁提供？是债务人自己还是第三人？故此，最高人民法院《解释》第三十八条第一款规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。该条解释明确了：其一，当人保与物保并存时，如果物保是由第三人而不是债务人提供的，则不存在保证人物保优先抗辩权的行使，债权人对债务清偿有选择权；其二，提供物保的第三人实质是一种物上保证人，与保证人处于平等地位，属于对债的共同担保，因此，担保范围没有约定或约定不明情况下，先承担了担保责任的可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。这一解释实质是对《担保法》第二十八条的限制解释，但这一限制确实是有必要的，防止物保优先抗辩权滥用，也维护了提供物保的第三人与保证人之间的权益平衡，防止债权人不当免除某一担保人的担保责任而损害其他担保人的利益。
但是，最高人民法院《解释》对“同一债权既有保证又有物的担保”的《担保法》规定分清了物的担保由债务人及由第三人提供之后，也存在一个致命问题：在没有明确保证是一般保证还是连带保证的情况下，将保证人不论一般保证人还是连带保证人均与物上保证人视为平等地位。对此，笔者认为不妥。因为就一般保证人而言，享有先诉抗辩权，在主债务存在担保物权，而这种担保物权属于债权人、债权人可以处分却不处分的情况下，要求一般保证人承担保证责任，显然有违法的精神。
三 构建和完善我国的保证人抗辩权法律制度
（一）充分认识和认真看待保证人抗辩权制度对保证制度的重要意义
债的保证与其他债的担保形式如抵押、质押、留置、定金等各自以不同的担保形式出现，保证属于人的担保，具有债权的效力，而物的担保，具有物权效力，是法律认可的排它的绝对权，两相比较，保证存在着债权人债权落空的风险，不如其他担保形式，但同时保证也有着自己鲜明的优越性，表现在：
（1）保证由第三人提供，使债权人的债务清偿主体及可清偿财产范围扩大；（2）保证成立的手续简便，取决于当事人的意思表示一致；而物的担保要求相应登记，否则不发生物权效力。显然，保证的使用，有利于主合同关系的迅速形成，有利于社会经济活动的加速；（3）保证建立在当事人合意基础上，不需要登记，几乎无成本；而其他担保形式如抵押、质押必须登记并交纳相应费用，设定担保的成本大。（4）保证为信用担保；不影响保证人对其财产的占有、使用、收益和处分；而物的担保中，质押物不能使用和收益，抵押的成立也使抵押物的使用受到限制，如不能作为融资工具、不能处分。显然，保证的采用，有利于社会资源的充分利用。（5）就个案来说，保证建立于人的信用基础上，不具有其他担保形式带来的物的支配权的法律效力，保障债权人债权实现的风险几率大；但就整个社会而言，社会的经济活动应当建立在信用经济、法制经济的基础上，因而保证制度的完善更有利于信用体系的建立；
鉴于上述保证成立的手续简便、成本低廉、对社会资源的充分利用和信用体系建立的鲜明优越性，源自罗马法就已初具雏形的保证制度[11]历经两千余年历史沧桑之漫长演进，不仅古老而且至今仍有着强大的生命力，“呈现出崭新的面貌，被称为民法中最为活跃的部门之一[12]”。使保证制度这种古老的债的担保方式至今仍保有强大生命力的关键，一定是因为这种制度的设立和架构上，能够平衡不同当事人利益之保护，能够谋取最大多数人之最大幸福。保证的目的旨在保护债权人利益，但保护债权人利益不能以损害其他当事人利益为代价，否则就是恶法和不可能具有生命力。保证人的抗辩权，就是在债的保证制度中，起到平衡不同民事主体利益作用。必须充分认识到，一个单一主体、单一内容的法律关系是不可能形成的，没有保证人抗辩权的存在，就没有保证制度的存在。无论是立法者还是司法审判人员，在其立法以及司法审判实践中，都必须站在维护保证制度的公义性、促进社会经济持续有序发展的高度看待保证人抗辩权。
（二）加快科学系统和全面且有联系的保证立法活动
保证人抗辩权是保证制度的一部分，而我国的保证制度因历史原因，虽经改革开放后二十多年努力，至今还存在众多问题，表现在：
（1）我国的担保法律制度建设严重滞后于我国经济发展的速度。《担保法》颁布前相关法律、司法解释规定的债的担保非常原则，未能形成完整的体系，且互相冲突。《担保法》颁布后，由于商品经济关系的复杂，且没有物权法作基础，司法审判实务操作中适用法律存在诸多困惑，法律不如司法解释的状况客观上虽然有利于实务操作，但理念上实在是中国式法制建设之耻。
（2）担保法律制度建设的架构极不合理，不论保证或者物的担保等，均笼统地以《担保法》来调整，显然不具有科学性，物的担保所产生的是物权效力，应当在物权法中予以调整，因此，从法律架构上来说，未来的《民法典》应当加快立法速度，应当通过《民法典》债权法编、物权法编的构建，使保证以及物的担保分属不同法律部门调整，进而使保证法律制度的建设进入专门化和系统化的过程。
（3）保证法律制度只能是针对债的担保的受债权法调整的一种制度，现有保证中的诸如“监督专款专用”、“注册资金”的保证等不能鱼目混珠，借口中国特色的结果，将会从法律基础上动摇我国的保证制度建设。
保证人抗辩权，作为制度，是保证法律制度的一个重要组成部分；作为权利，体现在保证合同签订、履行的各个环节。因此，作为与债权人权利相对应的保证人权利，应当在保证关系包括主合同关系的订立、变更、解除、履行等各个方面均得到对等体现。这些体现就涉及到本文所提出的各个不同的抗辩权均应在法律上得到体现和切实保障。
（三）必须牢牢树立权利义务对等的民法基本观念：
民法的核心是权利，但同时“没有无义务的权利、也没有无权利的义务[13]”，当事人的平等地位以及当事人权利义务对等是民法的基本观念，也是立法和司法审判实践中应当遵循的准则。在保证法律制度的建设以及保证合同纠纷的司法审判实践中，基于保证合同属于民事合同，就不能不正视保证人的各项权利包括抗辩权，而不能以任何借口无端剥夺。然而长期以来，囿于我国经济转轨时期国有成分居多的困苦现状、囿于对保证合同单务性的极端片面理解，保证人抗辩权长期被忽略，不能得到应有的重视。
如最高人民法院法[2002]144号“关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知”，该通知以“正确审理担保法实施前的有关保证合同纠纷案件”的目的名义，规定“对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主合同债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月（自2002年8月1日至2003年1月31日）内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不再承担责任”。这一通知事项，明显违反了《担保法》第二十五条、第二十六条有关保证期间的规定，明显与最高人民法院《解释》第三十二条有关“没有约定”以及“视为约定不明”的保证期间的解释矛盾，而且该通知本身只是一个“通知”形式，不属于“法释字”序列，本身就不应当具有司法解释的效力。然而该通知仍然被用于司法实践，其产生的真实原因是鉴于商业银行转轨中大量烂帐被资产管理公司接受但却已丧失诉讼时效的现状，故明列一个诉讼日期“自2002年8月1日至2003年1月31日”为特定社会主体提供法律上的“咸鱼翻生”机会。如此立法实质是以牺牲保证人保证期间抗辩权为代价，来沦为特定利益集团的工具，必然是劣法、恶法，是对保证法律制度的严重破坏。如此短见的、功利性的立法思路不予消灭，则无从谈起保证法律制度的建设和对保证人抗辩权的保护。
因此，笔者认为，构建和完善我国的保证人抗辩权制度，除了思想上充分认识保证人抗辩权制度对保证法律制度的重要意义，行动上加快立法和科学立法之外，还必须在观念上牢牢树立和强化在保证法律制度中落实“权利义务对等”这一基本民法原则的法律意识，而当前的重中之重就是使这一意识在立法和司法审判实践中的深入人心。一个没有对等性的法律是不能成为民事法律的，使保证法律制度不断完善和充分发挥对经济发展支持的良法作用，就必须充分考虑保证关系各方当事人的利益，而鉴于长期以来因为保证在履行给付中体现的单务性被错误和狭隘理解，已经扩大到了保证人在保证合同中没有任何权利的影响程度，强调保证人抗辩权、强调保证人权利保护有着当前极其需要的现实意义，并必将在长远意义上促进我国保证法律制度建设。
[1]查士丁尼著（张启泰译）：《法学阶梯》，商务印书馆1993年版，第184页。
[2]查士丁尼著（张启泰译）：《法学阶梯》，商务印书馆1993年版，第245页。
[3] 见《担保法》第二十条第二款。
[4]《担保法》第二条：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保”。
[5]《解释》第二十六条：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”第二十七条：“保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任”
[6]《解释》第四十条“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理”。这里的“知道”或“应当知道”对《担保法》第三十条第一款第一项“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证”的“串通”情形予以扩大解释。
[7]最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第六十八条
[8]李国光等著：《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第423页。
[9]周楠著：《罗马法原论》 商务印书馆 2002年版 第885页。
[10] 见《担保法》第十七条第二款。
[11]罗马法中最早的保证是“允诺保证”，后又相继出现了“诚意允诺保证”、“诚意负责保证”、“委任保证”、“简约保证”等，见周楠著：《罗马法原论》，商务印书馆2002年版，第881-890页。
[12]梁慧星：《日本现代担保法制及其对我国制定担保法的启示》，载《迎接WTO：梁慧星先生之主编域外法律制度研究集》（第二辑），国家行政学院出版社2000年版，第276页。
[13] 马克思著：《国际工人协会共同章程》，载自《马克思恩格斯选集》（第二卷），人民出版社1972年版，第137页。
安徽永信人律师事务所·鲍进
