论保证人的先诉抗辩权
发布日期：2004-02-19 文章来源： 互联网
在保证债务中，保证人虽对债权人不享有要求其对待给付的权利，但并不等于保证人仅承担义务而不享有任何权利，保证人对债权人仍然享有一些权利，只不过这些权利均属于消极的、防御性权利即抗辩权。
一、先诉抗辩权的产生及其立法例
1.先诉抗辩权的产生
保证人的先诉抗辩权又叫检索抗辩权，它是指保证人于债权人未就主债务人之财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿的权利。该项权利产生于东罗马帝国的优帝一世时期。在这之前，古罗马法由于过分强调债权人的利益，因而在保证关系中，债务人如不履行债务，债权人可在债务人和保证人中任选其中之一而请求履行，此时保证人与债务人对债权人的关系，颇似共同连带债务人［①a］。加之，古罗马的“证讼”有更改债的效力（即在债务人有数人时，债权人可任意选择其中一人诉请履行，而其他债务人在证讼后免予负责），所以纵使债务人尚有支付能力，债权人为确保其债权实现，一般仍先对最富有的保证人起诉。这一作法显然加重了保证人的责任，既有失公允，又影响了信贷的发展。基于此，优帝一世时，罗马法学家乃设想各种办法使债权人首先控告主债务人，在主债务人不能全部给付时，始由保证人负补偿之责，其所采取的措施如下：
一是保证人被诉时，保证人可委托债权人为受任人向主债务人起诉，如债权人未能从主债务人获得全部清偿时，即可基于委任关系向保证人追偿其余额和蒙受的损失。这样，保证人仅于主债务人无力清偿时始对债权人承担责任。
二是当事人约定保证人仅在主债务人不为清偿或不为全部清偿时始对债权人负履行之责，因此其保证债务为附条件的债务，债权人必须先向主债务人诉追，并在强制执行而无效果后，始能向保证人求偿。
三是保证人和债权人约定，债权人应先起诉主债务人，但保证人须抛弃因“证讼”而消灭诉权的利益，在起诉无效果时再对保证人起诉。起初，该约定虽与“证讼”的效力相违背，但因其内容公平合理，大法官便默认其有效。到后来当事人虽没有这项特约，只要没有相反的证明，亦推定其有此项特约。到优帝废除“证讼”更改债的效力的规定后，这种约定或推定的约定便更为合法了。［①b］上述三项措施，其实质是赋予保证人享有“顺序利益”或“后诉利益”，即债权人应首先向主债务人起诉，在主债务人不能清偿时，才可以向保证人起诉，否则保证人有权拒绝，这便是保证人的先诉抗辩权。根据这一改革，保证人的债务不再完全等同于主债务人的债务了，从而使保证“真正取得了它现有的附加行为的特点”。［②b］。
2.先诉抗辩权在现代民法中的立法体例
自罗马法确立保证人的先诉抗辩权以来，现代大陆法系各国纷纷仿效，但其立法例不尽一致，大致有以下几种：（1）瑞士债务法规定，债权人只有证明就主债务人的财产已为执行并不满足时，才可对保证人为请求，否则保证人有权拒绝。依此规定，债权人有先向主债务人追索的义务，否则不能向保证人请求。（2）法国、德国、意大利等国民法典规定，债权人虽未对主债务人的财产为执行，亦得对于保证人为请求，只有在保证人主张先诉抗辩时，债权人才须就主债务人的财产为执行。这种体例，债权人并无先向主债务人追索的义务，只有保证人主张先诉抗辩时，才向主债务人追索。（3）奥地利民法规定，只要债权人对于主债务人已为审判上或审判外的催告，就可对保证人为请求。根据这一规定，保证人并不享有后诉利益，只要债权人已为催告，保证人即应代为履行，否则保证人有权拒绝。（4）日本民法典规定，债权人请求保证人履行债务时，保证人可以请求首先向主债务人进行催告，经催告无结果时，如果保证人证明了主债务人有清偿资力而且容易执行时，债权人必须首先就主债务人的财产予以执行，否则保证人有权对债权人的请求予以抗辩。显然，日本是将奥地利和瑞士的规定结合在一起，形成了自己独有的抗辩制度。此外，在英美法系各国，保证人或担保人都没有先诉抗辩权。但尽管如此，在担保协议中一般还是明确规定债权人有权立即向保证人追索，以排除保证人主张先诉抗辩的可能［③b］。
我国早在《民法通则》和《经济合同法》中就确立了保证制度，但并未明确赋予保证人以先诉抗辩权。到1994年4月最高人民法院发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》才予以确认。根据该《规定》第7条，在普通保证中，“当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任”。然而这一规定只停留在司法解释上，并未上升为法律。直到《担保法》的颁布，保证人的先诉抗辩权才有了明确的法律依据。我国《担保法》首次将保证分为一般保证与连带保证两种，并在第17条第2款中规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。这与法国、德国等的立法例是一致的。
二、先诉抗辩权的特征及其法理依据
1.先诉抗辩权的法律特征
抗辩权，乃妨碍他人行使其权利，尤其拒绝请求权人行使其请求权之对抗权也，它是一种特殊的形成权［①c］，具体包括两种：一是给付拒绝权，亦即狭义的抗辩权，指因请求权人之行使权利，义务人有可以拒绝其应为之给付之权利。我国《担保法》第20条第2款对抗辩权所下的定义，便属于此种。二是反对权，它又包括准抗辩权与再抗辩权两种［②c］。准抗辩权是对给付请求权以外之权利行使的对抗，如对抵销权行使之抗辩；再抗辩权是对抗辩权之抗辩。保证人的先诉抗辩权显然属于给付拒绝权，即狭义的抗辩权，因而它具有狭义抗辩权的共同属性，同时因为它是保证债务中专属于保证人的抗辩权，因而又有其自身的属性，具体表现在以下两个方面：
（1）从先诉抗辩权的功能上看，它具有防御性与阻却性。这是一个问题的两个方面。如从保证人的角度观察，先诉抗辩权只有在债权人行使请求权时才可以对抗，如债权人并不行使请求权，保证人便不得主动对抗。所以，此项抗辩权在于防御，而不在于攻击。如从债权人的角度观察，先诉抗辩权行使的结果是暂时停止或延缓请求权的行使，而不是消灭对方的请求权。所以，此项抗辩权又在于阻却，而不在于消灭。
（2）从先诉抗辩权与主债权或主债务的关系上看，它具有独立性与专属性。这也可以从两方面观察：一是从与主债权的关系来看，保证人行使先诉抗辩权，自己不必有对债权人的债权存在，仅对于债权人的债权请求进行抗辩，这与同时履行抗辩权或不安抗辩权是不同的。同时履行抗辩权或不安抗辩权须自己有向对方请求对待给付之债权，其抗辩权即从属于此债权而存在［③c］。而先诉抗辩权则无须依赖于自己对债权人享有给付请求之债权，何况保证人根本就无此项权利。二是从与主债务的关系来看，由于保证债务具有相对独立性和补充性，因而保证人所享有的先诉抗辩权可不受主债务人的权利的限制和影响，它可以独立存在，并专属于保证人享有，除此之外的任何人均无此项权利。所以，先诉抗辩权具有独立性与专属性。
2.先诉抗辩权的法理依据
先诉抗辩权自罗马法产生以来，之所以被大陆法系国家普遍接受并一直延续至今，就在于它有合理的存在依据，主要有两点：
（1）公平正义之理念。罗马法学家一贯主张法学就是关于“正义和非正义的科学”，他们所信守的法律基本原则是“为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分”［④c］。在保证债务中，保证人多数是出于好意帮助（有学者称之为无因管理或赠与）而为债务人提供担保，因而其承担的风险较大。所以，如何在保证制度中，既能维护保证人的利益，又能协调、平衡好保证人、债权人以及债务人三者之间的利益关系，或者说如何在保证制度中体现公平正义，便是罗马法学家所要解决的问题。先诉抗辩权的设置，便是他们通过法律实践和理性思考所找到的最佳方案：在债权人未向债务人追索而请求保证人履行时，保证人有权拒绝；当债权人就债务人的财产强制执行而无效果后，再由保证人代为履行。这样既维护了保证人的利益，又使债务人获得了融资的机会，同时还不影响债权的实现。这样三者利益兼顾，真正体现了公平正义之理念。可见，先诉抗辩权是公平正义之理念在保证制度中的产物。
（2）保证债务之补充性与独立性。保证债务的补充性，是指于主债务人不履行债务时，保证人才负履行之责。保证债务的补充性，决定了保证人享有的顺序利益，即债权人只有在向主债务人诉请执行而未能满足其债权时，方能请求保证人承担保证责任。保证债务的独立性，是指保证债务在从属于主债务的范围和限度内，有其独立的法律存在形式，与主债务相比仍为个别独立的债务，而非主债务的一部分。这种相对的独立性，决定了保证人在权利方面有专属于自己的权利，而不受主债务人权利的影响和限制。可见，保证债务的补充性是先诉抗辩权存在的利益基础，而保证债务的独立性则是先诉抗辩权独立于主债务人的权利之外并由保证人专属享有的前提条件。有学者认为，先诉抗辩权是基于主债务的从属性和补充性而存在的［①d］。这种观点将补充性作为先诉抗辩权的存在基础，无疑是正确的。但是，将从属性也作为先诉抗辩权的存在基础，笔者就不敢苟同了。保证债务的从属性，是指保证债务与所担保的债务同其命运，即保证债务不仅在成立、移转和消灭上从属于主债务，而且其范围和强度也要受主债务的限制。这种从属性，决定了保证人的权利和义务是受主债务人的权利和义务的限制和影响的，比如在抗辩权方面，保证人只能行使属于主债务人的一般抗辩权。这与先诉抗辩权的独立性与专属性是相反的，因而主债务的从属性绝不是先诉抗辩权的存在基础。
三、先诉抗辩权的成立、行使及其效果
1.先诉抗辩权的成立
一般保证与连带责任保证的根本区别就在于，前者保证人享有先诉抗辩权，后者则无。因为在连带责任保证中，保证人与主债务人对债权人来讲属于同一顺序，保证人并不享有顺序利益，因而无先诉抗辩权可言。只有在一般保证中，保证人与债务人对债务的清偿才有顺序之分，其中债务人是第一顺序，保证人则是第二顺序［②d］，此时保证人才享有先诉抗辩权。所以，先诉抗辩权的成立，取决于当事人对一般保证的设立。
关于一般保证的设立，现代大陆法系各国均采用当然设立的方式，即除非当事人约定排除（即约定承担连带保证责任）或保证人抛弃顺序利益，通常均视为一般保证。如《法国民法典》第2021条规定：“保证人仅在债务人不履行其债务时，始对于债权人负履行债务的责任，债权人应先就债务人的财产进行追索，但保证人抛弃此种抗辩的利益，或保证人与主债务人负担连带债务时，不在此限。”这种当然设立的方式是将一般保证（或补充责任）作为通常的保证方式，连带责任保证则是作为例外，这是由保证债务的补充性决定的，无疑是合理的。我国由最高人民法院发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，就采用了这种方式。然而，后来颁布的《担保法》虽然区分了一般保证与连带保证，但却将连带保证视为通常的保证方式，而将一般保证视为例外。根据《担保法》第17条、19条的规定，一般保证只有明确约定才可成立，否则在没有约定保证方式或约定不明确时，一律视为连带责任保证。这正好与《规定》相反，也与大陆法系各国的规定相反，因而使一般保证不“一般”了。
我国《担保法》的这一立法例，无疑是有利于债权人的，但其弊端也是明显的：其一，加重了保证人的责任。由于保证人在通常情形下均承担连带责任保证，不享有顺序利益和先诉抗辩权，即使在主债务人有能力履行债务时，债权人也可直接请求最有资力的保证人履行，而主债务人却可逃之夭夭，这不仅不符合公平正义之理念，而且挫伤了保证人为债务人提供担保的积极性，不利于资金融通。其二，不符合保证债务的补充性原理。保证设立后，保证人的义务是督促和监督主债务人履行债务，如果主债务人未能履行债务，即是保证人违反了自己的保证义务，在这种情形下才可由保证人承担违反保证义务的责任即代为履行，这才是设立保证的宗旨。由此也就决定了主债务人对债权人来讲，是第一顺序的，保证人则是第二顺序的。如果保证人与债权人约定了连带责任保证，则可视为保证人提前违反保证义务而自愿承担与主债务人同样的责任，这是保证的例外情形。可见，我国《担保法》的规定与保证债务的补充性是相违背的。所以，基于上述弊端，笔者建议在今后修改《担保法》或制定民法典时应采用国外通行的作法，即将一般保证作为通常的担保方式，连带责任保证则作为例外。换言之，保证人应在通常情形下享有先诉抗辩权，除非有排除性的约定。
2.先诉抗辩权的行使
（1）行使先诉抗辩权的时间与条件。先诉抗辩权在何时可以行使？根据我国《担保法》的规定，“在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”的任何时候均可以行使。可见，保证人在诉讼或仲裁前、或在诉讼或仲裁程序中以及强制执行程序中的任何时候都可以拒绝债权人的履行请求。至于行使的条件，须根据行使时的情形而定：如果在诉讼前或仲裁前行使，须是债权人未就主合同纠纷向法院起诉或未向仲裁机构申请仲裁；如果在诉讼或仲裁程序进行中行使，须是法院的判决或仲裁机关的裁决未生效；如果在强制执行程序中行使，须是未采取强制执行措施。如果已经采取了强制执行措施，但仍不能履行债务，保证人就不能行使先诉抗辩权了。这里所谓“仍不能履行债务”应是指：①执行结果不能，即无财产可供执行；②执行后仍有剩余债务不能清偿；③拍卖不成或无人应买；④主债务人之财产所在不明；⑤财产在境外而无从执行。
（2）行使先诉抗辩权有无附随义务？保证人行使先诉抗辩权除在法定时期具备相应条件外，是否还有附随义务，各国规定不一。德国、旧中国民法典对此无规定，而法国、日本等民法则有。根据《法国民法典》第2023条，保证人行使先诉抗辩权有两项附随义务：①保证人应将主债务人的财产指示于债权人；②保证人应向债权人预付追索所必要的金额。日本民法典第455条规定了一项附随义务，即保证人必须证明主债务人有资力并且容易执行。我国《担保法》为了保护保证人的利益，对其行使先诉抗辩权没有规定任何附随义务，保证人可以径直行使。
（3）再保证与反保证中的先诉抗辩权如何行使？下面分别述之。
所谓再保证，又叫复保证或付保证，乃保证债务之保证也。因其非直接保证主债务，而是保证保证人之债务，故属于间接保证［①e］，而被保证之保证则称为正保证或主保证。在再保证中，如属于一般保证，再保证人可以行使先诉抗辩权的情形有三：其一，基于再保证债务对正保证债务的从属性，当债权人未就主债务人的财产强制执行而请求再保证人履行保证债务时，再保证人可行使正保证人的先诉抗辩权；其二，基于再保证债务对正保证债务的补充性和独立性，当债权人已就主债务人的财产强制执行但无效果，在未向正保证人的财产强制执行而请求再保证人履行保证债务时，再保证人可行使属于自己的先诉抗辩权；其三，当债权人既未对主债务人的财产强制执行，也未对正保证人的财产强制执行，而直接请求再保证人履行保证债务时，再保证人可就上述两项先诉抗辩权同时行使，也可以择其对自己最有利者行使。我国对再保证未作规定，但在解释上应予以承认。
所谓反保证，又叫逆保证，它是指对于保证人就其将来的求偿权所为之保证，因而又称之为求偿保证。根据《担保法》第4条的规定，我国是承认求偿保证的［②e］。反保证与再保证的区别有三：①反保证是向保证人所作的保证，保证合同存在于保证人与反保证人之间；再保证是向债权人所作的保证，保证合同存在于债权人与再保证人之间；②反保证以主债务人为被保证人，而再保证则以保证人为被保证人。基于上述两点，再保证人的先诉抗辩权只能对抗债权人的请求，而反保证人的先诉抗辩权只能对抗保证人的请求，即当保证人代主债务人履行债务后，为了追偿，在未就主债务人的财产强制执行前而要求反保证人履行时，反保证人可以拒绝承担反保证责任。
3.先诉抗辩权的行使效果
先诉抗辩权的行使将产生下列效果：
（1）因先诉抗辩权具有延缓性和阻却性，所以先诉抗辩权的行使使债权人的履行请求受阻，保证人暂不承担保证责任；
（2）先诉抗辩权有效行使后，到强制执行主债务人的财产无效果前，保证人不负履行迟延责任；
（3）在前述时期，债权人不得以其对于保证人之债权而对保证人为抵销，抵销者无效；
（4）保证人行使先诉抗辩权后，债权人就主债务人的财产已为强制执行，但未能全部满足债权时，可就剩余部分向保证人请求履行，此时即使债务人的财产已有显著改善并足以清偿剩余部分时，保证人也不得再次进行先诉抗辩［③e］；
（5）保证人行使先诉抗辩权后，债权人有义务先对主债务人的财产强制执行，否则日后债权得不到清偿的后果将自行负责。关于这一点，大陆法系多数国家的立法都有规定。如《法国民法典》第2022条规定：“保证人在最初被诉而主张应向主债务人追索时，债权人应负追索债务人财产的义务”。债权人如不履行该项义务，则保证人在其指示财产的限度内免去保证责任。我国《担保法》虽然没有明文规定债权人的此项义务，但是根据《担保法》第25条的规定可作肯定解释。该条规定，在一般保证中，如果债权人在约定保证期间或法定保证期间（主债务履行期届满之日起六个月）未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人则免除保证责任。这一条文，虽是对保证人的免责条件的规定，但从债权人角度讲，其目的也是为了督促其早日向债务人追索，尤其在保证人行使先诉抗辩权后，更应履行该项义务，否则后果自负。
（6）共同保证人行使先诉抗辩权将产生何种效果？所谓共同保证，是数个保证人就同一债务担任保证人。如果共同保证人与主债务人之间承担连带保证责任，则共同保证人无先诉抗辩权可言。只有共同保证人对主债务承担一般保证责任时，共同保证人才享有先诉抗辩权，但此时又分为两种情形：一是共同保证人之间承担连带保证责任时，共同保证人从总体上只享有一个先诉抗辩权，其中任何一个保证人行使了该项抗辩权，其效力可及于全体保证人或全部保证责任。二是共同保证人之间承担按份保证责任时，每一个保证人只在自己保证的份额内享有单个的先诉抗辩权，因而其中任何一个保证人行使了自己的抗辩权，其效力只及于自己，而不及于其他保证人。
四、先诉抗辩权的限制
先诉抗辩权固然是为保护保证人的利益而设置的，但是如果不对其加以限制，无疑也会给债权人带来不利益，因而大陆法系多数国家民法典均明文规定了保证人不得行使先诉抗辩权的情形。我国《担保法》第17条第3款也规定在下列情形下不得行使先诉抗辩权：
1.债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。这一情形的构成要件有三：（1）须债务人的住所发生了变更，这是前提条件。此之“住所”，如果是自然人，则以其户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地为住所（《民法通则》第15条）。如果是法人，则以其主要办事机构所在地为住所（《公司法》第10条）。住所发生了变更，既可以是从国内迁移到国外，也可以是从某一外国迁移到另一外国，还可以是在国内由某一辖区迁移到另一辖区。（2）须债务人住所的变更发生于保证合同成立之后，这是时间要件。如果保证合同成立前，债务人的住所早已变更，那么就应当以当时的情况为准，而绝不能成为以后排除先诉抗辩权的理由。（3）须债权人要求债务人履行债务发生重大困难，这是实质要件。如果债务人的住所虽发生变更（如迁居国外），但债权人要求债务人履行债务并无重大困难（如在国内仍有可供执行的财产），保证人仍可行使先诉抗辩权。这里“重大困难”一词是一个不确定概念，在实践中并无统一的标准，因而需要法官根据案件的具体情况运用其自由裁量权加以确认。既然保证的作用在于使债权人易于获得清偿，当债权人向债务人请求履行发生了重大困难时，就应当排除保证人行使先诉抗辩权，否则便有失保证之旨。
2.人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。在此情形，保证人不得行使先诉抗辩权的原因有二：第一，法院受理债务人破产案件，表明债务人已经不能清偿到期债务（当然包括被保证的债务），债权人向债务人请求履行发生了困难；第二，由于我国的破产程序实行的是受理开始主义［①f］，所以法院一旦受理了债务人的破产案件，就直接进入了破产程序，并且根据破产程序优先于个别民事执行程序的原则中止了其他民事执行程序［②f］。此时，即使允许保证人行使先诉抗辩权，债权人也无法就债务人的的财产强制执行。只有在债务人未被宣告破产而结束破产程序后，保证人才可行使先诉抗辩权。
3.保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。先诉抗辩权是保证人的一项民事权利，因而既可以行使，也可以抛弃。抛弃可分为预先抛弃和事后抛弃两种。预先抛弃有三种方式：（1）在一般保证合同中预先约定保证人不行使先诉抗辩权；（2）在保证合同中约定保证人承担连带保证责任的，纵未载明放弃先诉抗辩权，也可解释为有放弃先诉抗辩权的意思表示［③f］；（3）在保证合同中未载明承担何种保证责任时，按照《担保法》第19条的规定，亦可视为放弃先诉抗辩权。事后抛弃是指在一般保证合同成立后，保证人以明示或默示的方式放弃。明示放弃是保证人以书面或口头的形式向债权人作出明确的意思表示；默示放弃既可以从保证人向债权人的意思表示中推定（如保证人向债权人表示“主债务清偿期届至，保证人即代为履行”），也可以从保证人的事实行为中推定（如债权人向保证人请求时，保证人不要求债权人先向债务人追索而随即代债务人履行）。我国《担保法》不承认保证人能以口头形式放弃先诉抗辩权，主要是基于日后发生纠纷时债权人举证困难。但在事实上，如果债权人能举出确凿的证据或者债务人自己承认已放弃时，口头放弃也未尝不可。
上述三种情形是我国《担保法》的明文规定，以下还有两种情形值得探讨：
一是德国、日本、旧中国等民法典都将“主债务人之财产不足清偿其债务者”也作为限制保证人行使先诉抗辩权的法定情形［④f］，我国是否可以借鉴？按照上述国家民法典的规定，主债务人的财产不足清偿其全部或部分被保证债务者，债权人即可执行保证人的财产，保证人不得进行先诉抗辩。这一规定的弊端是，即使主债务人的财产尚可清偿一部分被保证债务时，保证人也不得行使先诉抗辩权，这未免对保证人过于苛刻，加重了保证人的责任。但其优点也不容否认：当主债务人明显地身无分文或其财产显著恶化以致仅有的一点偿债能力也丧失时，允许债权人直接执行保证人的财产，就可避免债权人在保证人与主债务人之间被“踢皮球”，从而使债权得以迅速及时地清偿。有鉴于上述利弊，笔者建议我国在今后修改《担保法》时，应规定“债权人有证据证明主债务人之财产不足以清偿全部债务时”作为保证人行使先诉抗辩权的限制情形。这样一方面将不足清偿限制在全部债务上，另一方面使债权人负举证责任，两者结合即可扬长避短。
二是保证与担保物权同为主债务的担保手段时，担保物权对于保证人的先诉抗辩权有无影响？这里应分两种情形：第一，如果担保物是由主债务人提供的，且该担保物现实存在，说明主债务人有可供执行的财产，此时债权人应先就该担保物行使担保物权，否则保证人可以行使先诉抗辩权，对此不应有疑义。第二，如果担保物是由第三人提供的，且主债务人自身已无财产可供强制执行，保证人能否要求债权人应先就第三人提供的担保物行使担保物权？对此有两种对立的观点：一种观点认为，保证债务只对主债务有补充性，对担保物权并无补充性，因而保证人不能要求债权人先就第三人提供的担保物行使担保物权。另一种观点认为，物保优先于人保，因而不论担保物为何人提供，只要有担保物权存在，保证人就可要求债权人先就担保物行使担保物权［①g］。我国《担保法》对此没有明文规定，但在解释上有学者赞同后一种观点［②g］，笔者从之，理由如下：（1）《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。该条规定显然体现了物保优先于人保的立法指导思想；（2）第28条所指的“物的担保”并未排除主债务人与保证人以外的第三人所提供的担保，所以如果第三人提供了担保物，债权人也应先就该担保物受偿，否则保证人有权拒绝债权人的履行请求；（3）债权人先就担保物行使担保物权，可使自己的债权减少或避免受偿的风险，从而加大对债权人的保护力度。
法律明文规定保证人行使先诉抗辩权的限制情形，主要是基于在该种情形下如允许保证人行使其权利，将会损害债权人的利益，且与设置先诉抗辩权的宗旨相违背。但是，这种限制情形如果采用列举式加以规定，难免会使保证人不应该行使先诉抗辩权的其他情形疏漏。如，债务人的住所虽然没有变更，但其人杳无音信、下落不明，或者为躲避债务早已逃遁，此时债权人请求保证人承担保证责任，而保证人竟主张先诉抗辩权。又如，保证人明知债务人无可供执行的财产或者其财产所在不明，但却要求债权人先向债务人追索，等等。这些情形，虽在法律上没有明确限制，但如果允许保证人行使先诉抗辩权，无疑会使债权人白白耗费大量的时间和诉讼费用（尤其在我国民事执行效力较低的情况下），在执行无效果的预料变成现实后，再向保证人请求，这已经不合理地损害了债权人的利益，背离了先诉抗辩权的宗旨。所以，对先诉抗辩权的限制还应从更高的层次上受禁止权利滥用原则的支配。
