先诉抗辩权（right of discussion），也称“先诉利益”或“顺序利益”（benefit of discussion）。它是指在一般保证中，如果债权人没有先向主债务人进行追诉而直接请求保证人履行保证债务时，保证人享有的拒绝履行的抗辩权。我国《担保法》于第17条第2款确立了一般保证人的先诉抗辩权，该款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”先诉抗辩权对于维护一般保证人的权益极为重要，但是由于我国《担保法》对该项权利的规定极为简单，因此实践中存在很大的问题，本文仅就其中的一些疑点与争点予以讨论，以求教于理论界与实务界同仁。
一、先诉抗辩权的行使方式
对于先诉抗辩权的行使方式，《担保法》没有作出特别规定，理论上认为，先诉抗辩权既可以在诉讼或仲裁之前行使，即主债权人直接请求保证人履行保证债务时，保证人就可以行使先诉抗辩权；也可以在诉讼或仲裁的过程中行使，即主债权人已经针对保证人提起了诉讼或申请了仲裁，此时保证人行使先诉抗辩权。而且，即便一审中保证人没有行使先诉抗辩权，二审程序中依然可以行使。[1]对于先诉抗辩权可于诉讼外或诉讼内行使的看法，笔者表示赞同。[2]但是，笔者认为，如果保证人一审程序没有行使先诉抗辩权，则不可能在二审程序中依然能够行使。因为保证人的先诉抗辩权属于民事实体权利，而非诉讼上的抗辩。对此，最高人民法院在“中国银行香港分行与新疆维吾尔自治区人民政府保证合同纠纷上诉案”中曾有明确的说明：“香港中行是依据新疆区政府向其出具的书面承诺函即新疆区政府愿意为新发公司的还款义务承担保证责任而向原审法院提起保证合同诉讼的，该起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件，原审法院应予受理。至于当事人之间的保证法律关系是否成立、其效力如何以及新疆区政府是否应承担保证责任等问题，则应进行实体审理后认定，并不影响香港中行依据其与新疆区政府之间设立的保证法律关系而行使诉权。即使本案保证法律关系应认定为一般保证，亦不能剥夺香港中行对新疆区政府基于保证法律关系的诉权。一般保证人的先诉抗辩权是一种实体权利，而非诉讼权利。本案所涉主债务法律关系已经香港高等法院终审判决并已进入执行阶段，原审法院受理的是保证合同纠纷案件，香港中行基于管辖的原因将主债务法律关系和保证法律关系在香港和内地提起两个诉讼符合我国民事诉讼法的有关规定，并不会导致其就同一笔债权进行重复索偿。”[3]
既然先诉抗辩权属于民事实体权利，那么该权利行使与否取决于保证人。申言之，先诉抗辩权必须要保证人行使或主张后才能发生对抗债权人履行请求权的效力，法院既不能依职权加以审查，更不能在保证人没有行使先诉抗辩权的时候，将先诉抗辩权的法律效果直接归属于保证人，否则对于债权人就属于不公平。[4]在这一点上，先诉抗辩权与时效抗辩权是完全一致的。因此，如果保证人在一审辩论终结之前，没有行使先诉抗辩权，那么法院就应当直接判决债权人胜诉，即作出要求保证人履行保证债务的给付判决，而不能依职权援用保证人的先诉抗辩权而判决债权人败诉。所以，不仅是二审程序即便是在一审程序辩论终结之后，保证人就再也不能主张先诉抗辩权。
实践中还有一些人认为，先诉抗辩权可以在执行程序中行使，即当尚未执行债务人的财产时就要求保证人履行时，保证人可以拒绝履行。笔者认为，这里保证人的拒绝履行并非先诉抗辩权，因为依据最高人民法院《关于关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“《担保法解释》”）第125条：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”保证人的先诉抗辩权已经在一审程序中行使了，否则法院不可能在判决中明确只有对债务人的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，保证人才承担保证责任。所以，此时保证人是依照法律的规定享有的拒绝的权利。[5]
二、先诉抗辩权行使中的程序法问题
1、债权人如果将主债务人与保证人作为共同被告提起诉讼时，人民法院如何处理？
对于这一个问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称“《民事诉讼法意见》”）的态度是：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。（第53条第1句）”对此，理论界与实务界曾有不少批评，认为该规定没有区分一般保证与连带责任保证，在诉讼程序上将一般保证合同之诉与主合同之诉列为共同诉讼，侵害了保证人的先诉抗辩权。因此，在一般保证中保证人不能和债务人在诉讼中作为共同诉讼人，只有在连带责任保证中，保证人与债务人才是共同诉讼人。[6]笔者认为，一般保证中保证合同之诉与主合同之诉并非必要的共同诉讼，人民法院的确不应当强行将保证人与主债务人列为共同被告。但是，如果债权人就是针对主债务人与一般保证人提起诉讼，如果仅仅基于保证人的先诉抗辩权而不将其列为共同被告，对于诉讼效率也没有益处。对此《担保法解释》采取了一个折中的方法，依据该解释第125条，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以而非应当将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼，但是，法院应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。通过在判决中明确保证人的先诉抗辩权，既能够保证诉讼效率，又能防止对一般保证人造成损害。笔者认为这样的规定比较合理。
2、债权人仅起诉保证人时，是否应当驳回起诉？
对于该问题，《民事诉讼法意见》第53条第2句规定：“债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。”这一规定的理由在于：虽然从理论上说，由于保证人享有先诉抗辩权且保证责任存在保证期间的要求，因此在债权人仅起诉保证人的情形下，人民法院应当依法驳回其诉讼请求权，但是这样做将加大债权人的诉讼成本，而且债权人对保证人的权利可能因保证期间的届满而丧失，因此，人民法院通过追加主债务人即被保证人作为共同被告参加诉讼，可以比较好的解决问题。
3、债权人仅起诉主债务人时，保证人的诉讼地位如何？
对此，《民事诉讼法意见》第53条第3句规定：“债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。”因为，一般保证合同之诉与主合同之诉并非必要的共同诉讼，因此债权人只选择起诉被保证人时，并不影响日后对保证人的的诉讼请求，所以两案可以分别处理。
4、主债务人就主合同纠纷对债权人提起诉讼，而债权人反诉时，保证人能否作为第三人参加诉讼？
《民事诉讼法意见》对该问题没有作出规定，《担保法解释》第127条的规定是：“债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。”司法解释的起草者认为，此时保证人是作为无独立请求权的第三人参加诉讼，其有权自行决定参加诉讼与否。[7]
三、先诉抗辩权法定消灭事由中的若干问题
1、债务人破产时，保证人先诉抗辩权消失的时间。
从《担保法》第17条第3款第2项的规定来看，这一时间是比较明确的，即人民法院受理债务人破产案件之时。有的人认为这一规定并不合理。因为一方面因为债务人进入破产程序并不意味着一定破产，一旦退出破产程序，债务人恢复正常生产经营状态，却因债务人暂时进入破产程序而导致一般保证人丧失先诉抗辩权，对保证人而言并不公平；另一方面，个别债权人为了早日成就一般保证人承担保证责任的条件，或者为了使一般保证人早日丧失先诉抗辩权，也可以利用申请债务人破产这一手段实现该目的，目的达到后再撤回破产申请。所以，从严格的意义上讲，一般保证人丧失先诉抗辩权应当以债务人被宣告破产作为条件。[8]对此，笔者认为，考虑到我国现行破产法律制度的独特性，将保证人先诉抗辩权的丧失时间确定为破产案件的受理并不会对保证人不利。理由在于：首先，依据《企业破产法（试行）》以及有关的司法解释，人民法院在收到破产申请之后，不仅要做形式审查如申请的形式是否合法，法院有无管辖权等，而且要进行实质审查，其内容包括对被申请人是否具有破产能力、是否具有破产原因等问题进行审查。例如，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》（以下简称“《企业破产法意见》”）第6条第1款规定：“人民法院收到破产申请后，应当依照企业破产法第七条、第八条和第三条的规定进行审查，并在七日内决定是否立案。”再如最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第14条第1款规定：“人民法院受理企业破产案件后，发现不符合法律规定的受理条件或者有本规定第十二条所列情形的，应当裁定驳回破产申请。”因此，在我国破产程序的开始是以法院受理破产案件作为标志，而在其他国家则是以破产宣告为开始的标志。[9]而且与国外将和解程序与破产程序并列由当事人自由选择的立法例不同的是，我国现行的《企业破产法（试行）》采取的是“破产前置主义”的立法例，即和解程序与破产程序并非两个并列的程序，而是被纳入到破产程序当中。姑且不论此种与众不同的破产法律制度的利弊，至少可以肯定的一点是，在我国一旦人民法院受理了破产案件，那么除非存在经过整顿被宣告破产的企业能够按照和解协议清偿债务的情形，否则破产案件受理后人民法院作出破产宣告的概率非常高，因此以破产案件的受理作为保证人先诉抗辩权的消灭时间点对于保证人的利益并无大碍。实践中也很少存在债务人因不符合破产原因而重新退出破产程序的情形；其次，所谓利用破产申请恶意消灭先诉抗辩权的情形在我国法上是很难存在的。因为人民法院在受理破产申请时不仅进行形式审查，更进行实质审查，而且一旦破产申请被人民法院受理之后，申请人不能任意撤回，能否撤回由法院决定，所以上述学者的担忧也没有必要。
2、如果主债务人虽未被宣告破产但是有确凿的证据表明主债务人已经资不抵债了，债权人先行就主合同起诉或申请仲裁以及后续的强制执行程序都毫无意义，此时保证人是否仍然能够行使先诉抗辩权？
对此，《担保法》以及最高人民法院的相关司法解释均未明确规定。从德国、瑞士、日本以及我国台湾地区的民法典来看，回答都是否定的。例如，《德国民法典》第773条第1款第4项规定，根据某些情况足以认为对于主债务人财产的强制执行不足清偿债权人的债权时，保证人不得主张先诉抗辩权。《瑞士债务法》第495条第1款规定，如果债务人提交了明确的资不抵债的声明时，债权人可以直接请求一般保证人履行保证债务。我国台湾地区“民法典”第746条第4项也明确规定，主债务人之财产不足清偿其债务时，保证人丧失先诉抗辩权。所谓“主债务人之财产不足清偿其债务”的情形是指“不足清偿保证人所担保之主债务而言，不以主债务人毫无财产或无自理，以致全部不能清偿为限，其财产所在不明致无从执行，或其财产仅足供清偿被保证主债务之一部者，即为不足清偿，保证人亦不得主张先诉抗辩权。”[10]这显示，我国台湾地区“民法典”该项要求比德国、瑞士的还要宽松。
笔者认为，上述各国以及我国台湾地区民法典的规定既能够有效的保障债权人的利益，又能够避免债权人在明知主债务人无力清偿债务之时进行诉讼或仲裁的不必要费用支出，可以有效的了解债权债务关系，所以实务上应当认为此时保证人丧失先诉抗辩权。
3、在债权人尚未或者虽然已经针对主债务人提起的诉讼或者仲裁但尚未审理终结或裁决完毕之时，如果人民法院已经受理了主债务人的破产案件，此时保证人是否丧失先诉抗辩权？
从《担保法》第17条第3款第2项的规定来看，应当得出否定的结论。因为该项规定，只有当人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序时，一般保证人的先诉抗辩权才归于消灭。在程序上这就意味着，债权人已经取得了对主债务人的胜诉判决且进入了强制执行阶段，只是由于债务人的破产导致执行被中止，一般保证人才丧失先诉抗辩权。但是，在主债务人破产时，债权人很可能尚未对债务人提起诉讼而是直接申报债权，或者虽然诉讼正在进行过程中，但是由于债务人破产，此时依据《企业破产法意见》第12条第2、3项，该诉讼程序必须中止或终结，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。在上述情形中，如果依照《担保法》第17条第3款第2项的规定，债权人即便在破产程序中没有完全实现债权，也无法就未受偿的部分要求一般保证人承担保证责任。这显然是不合理的。因此，为了改变《担保法》这一规定的不合理，《担保法解释》第44条第2款第1句规定：“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。”这就意味着只要人民法院受理了主债务人破产的案件，无论债权人是否对主债务人提起诉讼，一般保证人的先诉抗辩权均归于消灭。
对此规定，笔者表示赞同。理由在于：首先，依据《企业破产法（试行）》第11条：“人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止。”最高人民法院颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第20条第2款更是明确规定：“以债务人为被告的其他债务纠纷案件，根据下列不同情况分别处理：（一）已经审结但未执行完毕的，应当中止执行，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权。（二）尚未审结且无其他被告和无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。在企业被宣告破产后，终结诉讼。（三）尚未审结并有其他被告或者无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。待破产程序终结后，恢复审理。（四）债务人系从债务人的债务纠纷案件继续审理。”由于此时人民法院已经中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权，对于债权人而言，其实际效果与《担保法》第17条第3款第2项相同，自然保证人也应丧失先诉抗辩权。其次，从国外的立法上来看，一般保证人的先诉抗辩权在主债务人受到破产宣告之时就丧失，而并不附加债权人已经依据生效的胜诉判决进入执行程序为条件，因为只有这样才能最有效的维护债权人的利益。例如，《德国民法典》第773条第1款第3项的规定，关于主债务人的财产，支付不能程序已经开始的，先诉抗辩权就被排除。我国台湾地区“民法典” 第746条第3项也规定，当主债务人受破产宣告时，保证人不得主张先诉抗辩权。因此，《担保法解释》第44条第1款的规定是合理的。由此也可以看出我国《担保法》第17条第3款第2项由于没有采取国外以及我国台湾地区民法典通行的规定而存在的缺陷。
四、《担保法解释》第24条存在的问题
《担保法解释》第24条规定：“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。”这一规定与法国和日本民法典的一些规定非常相似。《法国民法典》第2024条规定：“保证人指示前条规定的财产并预付为追索所必要的金额时，债权人如不为请求而日后主债务人发生无资力的情形，对于保证人在其指示财产的限度内，自行负责。”《日本民法典》第455条规定：“不拘保证人依第四百五十二条及第四百五十三条所作的请求，如债权人怠为催告或执行，而其后未能由主债务人处得到全部清偿时，保证人于债权人倘及时催告或执行即可得到清偿的限度内，免其义务。”
笔者认为，虽然司法解释起草者作此规定的本意在于避免因债权人的懈怠而加重日后保证人的责任，但在现行法的框架内这样的规定是极不妥当的。首先，我国法律并没有如法国民法那样明确规定保证人在行使先诉抗辩权时负有向债权人指示其能够加以追诉的主债务人的财产的义务以及预付追诉的费用给债权人的义务，此时为保证人提供这样的一个减轻保证责任的机会是否合理？其次，《日本民法典》第455条规定的前提是先诉抗辩权对于债权人的威胁不是很大。《日本民法典》第453条规定：“虽于债权人依前条规定对主债务人进行催告后，如保证人证明了主债务人有清偿资力且容易执行时，债务人应先就主债务人的财产予以执行。”这种规定使得保证人在行使先诉抗辩权之前必须尽到证明的义务，当保证人履行了该义务之后，就不能因债权人的懈怠而加重保证人的责任，所以通过这种规定实际上很好的平衡了债权人与保证人之间的权利义务关系。可是，我国《担保法》只是赋予了保证人以先诉抗辩权却没有给保证人施加任何义务，债权人要绕过先诉抗辩权的障碍非常困难。此时，又给予保证人一个免责的机会是否合理？第三，从《担保法》该条的实际运作来看，一个难以解决的问题是如何判断保证人确实提供的是债务人可供执行财产的真实情况。因此，笔者认为《担保法解释》第24条的规定欠妥。
本文原载《人民司法》2005年第5期
注释：
程啸，清华大学法学院教师、法学博士；中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究人员。本文是笔者受清华大学法学院学术研究促进基金资助的课题《保证合同研究》的部分成果。
[1] 刘俊海、于新年、徐海燕：《最新担保法实用问答》，人民法院出版社1995年版，第60页。
[2] 需要注意的是，先诉抗辩权只是表明保证人在债务的履行上享有顺序在后的利益，而并不意味债权人起诉保证人时，保证人可以拒绝参加诉讼。
[3] 中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2002）民四终字第16号。
[4] 我国台湾地区“司法院”1984（厅民）1字第0500号函指出：“民法第745条系规定保证人得行使先诉抗辩权，其行使与否，乃保证人之权利，如保证人不行使此项权利，法院不得径将法律上之效果，归属于保证人，故丙如不欲行使其先诉抗辩权，于法并无不可，丙于收到法院之支付命令后，如表示拒绝清偿，自可于法定期间提出，以资救济。”
[5] 这一理解也适用于主合同与保证合同经过公正并赋予强制执行的法律效果之时。
[6] 张卫平主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年版，第144页；黄凤腾：“审理保证纠纷案件的若干问题研究”，载姚仁安主编：《市场经济中的审判热点问题（之二）》，人民法院出版社1999年版，第361页。
[7] 李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第427页。
[8] 王福祥：“破产程序与保证责任的承担”，载奚晓明主编：《中国民商审判》（总第6辑），法律出版社2004年版，第88页。
[9] 李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第82－83页。
[10] 邱聪智：《新订债法各论》（下册），台湾作者印行2003年版，第551页。
程啸
