抗诉机关重庆市人民检察院第四分院。
原审原告胡某某，女，生于1978年6月5日，土家族，务农，住重庆市黔江区X街道办事处杉木居委三组。身份证号码x。
特别委托代理人冉跃（与胡某某系夫妻关系），男，生于1971年4月23日，土家族，工人，住重庆市黔江区X镇高碛居委一组。
原审原告王某甲，女，生于2001年7月5日，汉族，儿童，住重庆市黔江区X街道办事处杉木居委三组。身份证号码x。
原审原告王某乙，男，生于2003年7月17日，汉族，儿童，住重庆市黔江区X街道办事处杉木居委三组。身份证号码x。
原审原告王某丙，女，生于2005年8月19日，汉族，儿童，住重庆市黔江区X街道办事处杉木居委三组。身份证号码x。
原审原告王某甲、王某乙、王某丙的法定代理人胡某某（王某甲、王某乙、王某丙之母），女，生于1978年6月5日，土家族，务农，住重庆市黔江区X街道办事处杉木居委三组。
原审原告黄某某，男，生于1954年12月6日，苗族，务农，住重庆市黔江区X乡X组。身份证号码x。
原审被告李某丁，男，生于1973年10月27日，汉族，务农，住（略）。
委托代理人李某江，重庆市纵深律师事务所律师。
特别委托代理人李某，重庆市纵深律师事务所律师。
原审被告张某某，男，生于1963年7月1日，苗族，务农，住（略）。
原审被告李某戊，男，生于1967年10月17日，苗族，无业，住（略）。
原审原告胡某某、王某甲、王某乙、王某丙、黄某某与原审被告李某丁、张某某、李某戊赔偿损失纠纷一案，经本院于2007年8月6日作出（2007）黔法民初字第X号民事判决，已经发生法律效力。重庆市人民检察院第四分院于2008年1月18日以渝检四分民抗（2008）X号民事抗诉书向重庆市第四中级人民法院提起抗诉，重庆市第四中级人民法院以（2008）渝四中法民抗字第X号民事裁定书裁定本案指令黔江区人民法院另行组成合议庭进行再审，再审期间，中止原判决的执行。重庆市人民检察院第四分院于2008年3月24日以渝检四分民行指令字（2008）X号指令出庭通知书指令黔江区人民检察院派员出庭再审。本院依法由审判员张远义担任审判长，审判员杨富森、舒翠萍组成合议庭，于2008年5月8日公开开庭审理了此案。重庆市黔江区人民检察院检察员谭彪出庭支持抗诉，原审原告胡某某（王某甲、王某乙、王某丙的法定代理人）及其特别委托代理人冉跃，原审被告李某丁及其委托代理人李某江、李某，原审被告张某某、李某戊到庭参加诉讼，原审原告黄某某经本院依法传唤后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年5月被告李某戊在黔江区X街道办事处下坝居民点建一幢私房，该工程由李某戊以口头约定方式承包给无相应建筑资质的被告张某某承建（包工不包料，李某戊实际按建筑面积每平方米43元计算劳动报酬支付张某某）。张某某在浇灌第二层混凝土时，将该层板的混凝土运送劳务以310元报酬分包给被告李某丁，李某丁又以每天40元报酬雇请黄某开吊运送混凝土，在施工中黄某接触张某某的振动棒触电死亡。黄某死亡后，张某某、李某戊、李某丁共同给原告垫支x元（其中张某某、李某戊、李某丁各x元）抚恤费用。原告以三被告支付抚恤费用不足为由，向本院提出诉讼。
另查明：原告黄某某与黄某香系同胞兄妹，黄某香的丈夫王某祥住重庆市黔江区X街道办事处杉木居委三组，在黄某16岁时黄某香、王某祥夫妇收养黄某为子，从此黄某成为王某祥、黄某香家庭成员。黄某与胡某某结婚后生了三个子女，即王某甲（女，出生于2001年7月5日）、王某乙（男，出生于2003年3月17日）、王某丙（女，出生于2005年8月19日）。王某甲、王某乙、王某丙、胡某某、黄某某均系农业人口。
再查明：原告王某甲、王某乙、王某丙、胡某某、黄某某以黄某生前居住在黔江城内为由要求按城镇居民消费标准计算死亡赔偿金和子女抚养费，将原主张的死亡赔偿金x元变更为x元，子女抚养费x元变更为x.73元，增加了诉讼标的，之后原告对增加诉讼标的至今未补交诉讼费，又未完善诉讼费减免缓手续。
原判认为，黄某在被告李某戊建房工地触电死亡的事实成立。黄某受雇于被告李某丁，黄某与李某丁形成了雇佣劳动关系，雇员在雇佣期间受到损害，雇主应承担民事赔偿责任，故原告王某甲、王某乙、王某丙、胡某某的损失应由李某丁赔偿，被告张某某与李某丁系分包关系（张某某将第二层混凝土运送任务以310元报酬分包给李某丁），加之张某某无足够证据证明黄某死亡非振动棒漏电所致，发包人张某某应承担该案损失的连带赔偿责任；李某戊在明知张某某无相应建筑资质的情况下，仅凭张某某曾给他人建过房屋而信任其有能力承建，将房屋建设工程发包给张某某，李某戊应负选任过失责任，故李某戊对原告胡某某、王某甲、王某乙、王某丙的损失承担连带赔偿责任；庭审中因原告胡某某、王某甲、王某乙、王某丙、黄某某对增加的诉讼标的既未补缴诉讼费，又未完善诉讼费减免缓手续，故本院对增加诉讼标的部分不作审理；庭审中原告王某甲、王某乙、王某丙主张的子女抚养费x元（其中王某甲x年零2个月=x除以2=x元、王某乙x年零10个月=x除以2=x元、王某丙x年零4个月=x除以2=x元）、丧葬费8316元、死亡赔偿金x元符合法律规定，本院予以支持；原告黄某某主张的抚恤费用，因其子黄某与黄某香形成了事实上的收养关系，自其收养成立之日起，黄某与其生父母的权利义务从法律上已消除，其主张本院不予支持；黄某的死亡给原告胡某某、王某甲、王某乙、王某丙精神上造成一定伤害，但原告其主张的精神抚慰金x元确系偏高，根据该案具体情况，其精神抚慰金确定为4000元较为合理；被告李某戊、张某某对黄某触电死亡产生质疑，李某戊、张某某的猜疑黄某非触电缺乏足够证据，本院不予采信。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十条、《中华人民共和国收养法》第二十三条及《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》第九条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告李某丁赔偿原告王某甲、王某乙、王某丙抚养费x元、死亡赔偿金x元、丧葬费8316元、精神抚慰金4000元，合计x元，减去李某丁、李某戊、张某某已支付的x元，实际应支付x元。上述赔偿损失李某戊、张某某承担连带赔偿责任。二、驳回原告王某甲、王某乙、王某丙、胡某某、黄某某其他诉讼请求。案件受理费3000元，由被告李某丁负担，被告张某某、李某戊承担连带责任。上述款项，三被告应于本判决发生法律效力之日起十日内偿付，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
检察机关称：原判决认定事实和适用法律错误，导致判决结果错误，请求依法再审。具体体现在：一、原审判决李某丁对黄某的死亡承担雇主责任不当；二、承包人张某某应当对黄某的死亡承担赔偿责任，发包人李某戊承担连带责任；三、原判驳回胡某某诉讼请求明显错误；四、原判认定黄某与黄某香形成事实收养关系，判决驳回黄某某的诉讼请求明显错误；五、原判违反法定程序，直接影响原告实体利益的实现。
原审原告胡某某、王某甲、王某乙、王某丙、黄某某再审称：李某戊、张某某分别系发包方和承包方，黄某通过李某丁介绍一起在张某某处做工，在倒板过程中，因振动板漏电致黄某死亡。故原审原告选择一般民事侵权起诉，虽原审时增加了诉讼请求，但现只要求原审被告按照原生效判决计赔标准计算。
原审被告李某丁称：原审被告李某丁与原审被告张某某不是承包关系，而是租赁关系；原审被告李某丁与死者黄某不是雇佣关系，且黄某不是在从事雇佣活动中因振动棒漏电发生的事故；所以原审被告李某丁不应承担本案的赔偿责任。
原审被告张某某称：被告李某戊与被告张某某不是工程承包关系，因彼此不具备发包与承包的主体资格，而系劳务关系，李某丁与张某某系加工承揽关系，死者黄某是原审被告李某丁雇请，黄某因振动棒漏电致死的事实不成立，故与原审被告张某某并无法律关系。原审被告张某某不应承担本案的赔偿责任。
原审被告李某戊称：原审被告李某戊将工程承包给张某某，发包方不应当承担任何责任。
经再审查明：2007年5月原审被告李某戊在黔江区X街道办事处下坝居民点建一幢私房，该工程由原审被告李某戊以口头约定方式承包给无相应建筑资质的原审被告张某某承建（包工不包料，张某某的劳动报酬李某戊实际按建筑面积每平方米43元支付）。原审被告张某某在浇灌第二层混凝土时，与原审被告李某丁协议,李某丁自带吊车、搅拌机及劳务人员，每层板以310元价格，负责吊送混凝土，然后，原审被告李某丁又以每天40元雇请黄某负责开吊车和运送混凝土，在施工中，原审被告李某丁未在施工现场管理和指挥，因搅拌机出故障停电，在王某华修理期间，黄某与其他工人就地休息，休息过程中，黄某见负责管理振动棒的工人满兴元手握振动棒未进行振动操作（该振动棒系原审被告张某某所有，原审被告张某某安排满兴元负责振动操作），黄某闲着无聊时，走到振动棒处，主动要求进行振动操作，准备动手去拖振动棒时，现场工人张维军、满兴元及原审被告李某戊当即制止，称“没有技术不要乱去拖”，黄某不听劝阻，在接触振动棒时，被带电振动棒击倒，经黔江区中心医院抢救无效死亡。黄某死亡后，原审被告张某某、李某戊、李某丁各给原审原告垫支x元赔偿费用，计x元。后五原审原告以三原审被告不支付赔偿费用为由向本院提起诉讼。
另查明：原审原告黄某某与黄某香系同胞兄妹，黄某香住重庆市黔江区X街道办事处杉木居委三组，黄某出生于1977年5月18日，农业人口。在黄某16岁时，因生父黄某某犯罪被判刑，在服刑期间，黄某就与姑姑黄某香一起生活，当时黄某香另有子女。黄某与原审原告胡某某婚后生有三个子女，即王某甲（女，出生于2001年7月5日）、王某乙（男，出生于2003年3月17日）、王某丙（女，出生于2005年8月19日）。王某甲、王某乙、王某丙、胡某某、黄某某均系农业人口。
再查明：原审原告王某甲、王某乙、王某丙、胡某某、黄某某原审中以黄某生前居住在黔江城内为由要求按城镇居民消费标准计算死亡赔偿金和子女抚养费，将原主张的死亡赔偿金x元变更为x元，子女抚养费x元变更为x.73元，本院口头通知原审原告对增加的诉讼金额补交诉讼费用，之后原审原告因未得到书面交费通知而未交纳。再审中原审原告胡某某、黄某某、王某甲、王某乙、王某丙明确主张的赔偿标准按原审判方式计算及总赔偿金额x元确认。（2007）黔法民初字第X号民事判决生效后，本院在执行过程中，原审被告李某丁拒绝兑现。
上述事实，原审原、被告复述了原审证据。原审中原告出示如下证据：
1、黄某、王某甲、王某乙、王某丙、胡某某、黄某某的常住人口登记卡各一页及胡某某、黄某某居民身份证复印件各一份，证明黄某、王某甲、王某乙、王某丙、胡某某、黄某某系农业人口，黄某系王某甲、王某乙、王某丙生父，黄某系黄某某之子，胡某某与黄某系夫妻关系。2、曾召习、戚祖英、曾建文证言各一份，证明黄某、胡某某夫妇于2002年起至今在城南街道办事处沙坝居委租房居住。3、杉木居委会证明二份，证明黄某2007年5月10日在黔江城内打工，被电击死亡，同时证明王某甲、王某乙、王某丙系黄某子女，黄某与胡某某系夫妻关系。4、出生医学证明三份，证明王某甲、王某乙、王某丙的出生年月。原审中被告李某戊出示如下证据：1、张某某署名的借条复印件3页。2、张维军、满兴元证言各一份及张某某给李某戊委托代理人李某举及李某丁委托代理人谢永平的一份陈述笔录，证明该工地振动棒不漏电。原审中被告张某某出示证据：张维军、满兴元证言各一份。原审被告李某丁在原审及再审中均未提供证据。原审被告张某某、李某戊在再审中未提供证据。原审原告再审时提供：1、黔江中心医院出具的黄某的死亡证明一份，证明黄某因被电击伤死亡的事实。
经当庭质证，原审原告复述的原审证据及再审证据，原审被告张某某、李某戊、李某丁认为证人证言不能证明原审原告系城镇居民，出生医学证明不客观真实，死亡医学证明日期的“3”还是“5”不清楚，对其余证据无异议。原审原告及原审被告李某丁认为张某某、李某戊出示的证人证言不客观真实，不能证明黄某非触电死亡，对其余证据无异议。原审被告张某某、李某戊对对方的证据均无异议。本院认为原审原告的第1份证据原审被告均无异议，本院对该份证据予以采信，其证明内容予以认定。第3份证据与原审原告、原审被告李某丁在原审及再审中、原审被告李某戊在原审庭审中陈述黄某系拖振动棒时触电死亡及医院诊断的情况一致，原审被告张某某虽有异议，并提供满兴元、张维军的证词，但对黄某在拖振动棒时接触振动棒并死亡的事实予不否认，称累死或振动棒不漏电，带有主观判断，与医院诊断不一致，显然原审原告主张黄某在拖振动棒时触电死亡的事实成立。故该份证据本院予以采信，证明内容予以认定。第4份证据系公文书证，证明力相对较强，原审被告虽有异议，但无相反证据证明，本院对该份证据予以采信，其证明内容予以认定。第2份证据原审被告有异议，该证据对证人作伪证的相关权利义务交代不清，本院不予采信。二原审被告提供的张维军、满兴元的证词收集程序合法，证明黄某非触电死亡的事实较主观，且与庭审查明事实不一致，所以本院对黄某非触电死亡的事实不予认可，其余证明事实较客观，无其他证据否认，本院予以认定。
本院认为：一、黄某及三原审被告形成了哪些法律关系。1、张某某与李某戊系建设工程合同关系。所谓建设工程合同，是指承包方依约完成建设工程，发包方按约定验收工程并支付酬金的合同。建筑承包法虽要求施工的承包人应具有一定建筑资质的法人。但承包人不具有相应资质，依据合同法的规定，并不影响建设工程合同的成立并生效。所以本案发包人李某戊将工程承包给张某某的行为应认定为建筑承包关系。当然发包方对承包方建设过程中造成他人损害的依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第十条的规定应承担选任过错，承担连带赔偿责任。2、张某某与李某丁系加工承揽关系，所谓加工承揽，是承揽人按定作人的要求完成一定工作，并将工作成果交付定作人，定作人接受工作成果并给付酬金的合同。承揽人对完成承揽过程中的以外风险负责。本案张某某将第三层混凝土搅拌及运送任务以310元报酬承揽给李某丁，李某丁负责交付该成果，故符合加工承揽条件，所以本案张某某与李某丁系加工承揽关系。3、黄某与李某丁形成了雇佣劳动关系。李某丁在完成承揽任务过程中，雇请黄某开吊车并运送混凝土，按每天支付40元工资，黄某与李某丁形成雇佣关系。
二、黄某是否在从事雇佣活动中被触电死亡。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第九条第二款的规定，所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应认定为“从事雇佣活动”。而本案雇主李某丁是承揽的混凝土搅拌及运送工作，雇主安排雇员黄某开吊车及运送混凝土，因搅拌机坏后，在修复的暂停期间，黄某去拖振动棒的过程或准备去做振动事务，虽然超越雇佣范围，但仍然应认定在雇佣过程中产生的事故，原判对雇佣事实的认定并无不当，抗诉机关的抗诉理由不能成立。从原审来看，原审原告选择的是一般民事侵权行为提起的诉讼，而法院在未释明的情况下，直接以雇工与雇主之间的法律关系判令雇主承担全部民事责任不当，应依法予以纠正。
三、本案的赔偿责任承担问题。1、原审被告李某丁应承担本案赔偿责任，前面已经分析，黄某是在雇佣活动中受伤致死，通过庭审查明原审被告李某丁在施工过程中未在现场指挥和管理，其管理职责缺位，造成黄某越权去拖振动棒而触电身亡，应对黄某的死亡承担15%的赔偿责任。2、死者黄某应承担部分责任，黄某作为完全民事行为能力人，理应预见到在修复搅拌机时有可能使振动棒导电，造成伤害。加之黄某准备去拖振动棒时受到现场施工人员张维军、满兴元和业主李某光的制止，仍然不听劝阻而为。黄某虽无主观故意，但也存在重大过失。故应承35%责任。3、原审被告张某某、李某戊是否承担本案的赔偿责任本案张某某承建李某戊的私房一幢，在施工过程中，因搅拌机坏了，在修复搅拌机的暂停期间，黄某在拖振动棒过程中触电死亡，业主李某光和现场工人张维军、满兴元虽进行过阻止，然而对导电的振动棒疏于管理，其所有权人张某某管理不力，应对黄某的死亡承担25%赔偿责任；李某光作为业主选任无建筑资质的张某某承建自己的私房，应对黄某的死亡承担25%赔偿责任。原审三被告的共同侵权行为致黄某死亡本应承担连带责任，但在（2007）黔法民初字第X号民事判决生效以后，在执行过程中，原审被告李某光、张某某积极组织兑现，而原审被告李某丁拒绝兑现。根据本案实际，再审判决不宜再认定张某某、李某光承担连带责任加重其责。
4、检察机关的抗诉理由是否成立鉴于前面对李某丁与黄某之间形成的法律关系和对原审三被告的责任承担问题已作分析，这里不再赘述。抗诉机关认为黄某与黄某香间的收养关系不成立，本院认为黄某出生于1977年5月18日，在16岁时随姑姑一起生活，《收养法》于1992年4月1日施行，应适用收养法规定，当时黄某香另有子女，且未依法向县一级民政部门登记，故其收养行为不符合《中华人民共和国收养法》第八条第一款、第十五条第一款的规定，该收养关系不成立，抗诉机关抗诉理由成立。死者生父黄某某应为适格原审原告，应当得到相应赔偿。抗诉机关认为原审法院对原审原告在原审中增加诉讼标的金额未出具交纳诉讼费用的通知，导致原审原告未能按期补缴诉讼费用，原判决认定原审原告未履行补缴诉讼费而不作审理认定错误，本院认为抗诉机关的理由虽然符合《诉讼费用交纳办法》第二十一条第一项、第二十二条第一款的规定，即：当事人在诉讼中增加诉讼标的数额的，按照增加后的诉讼标的计算补交诉讼费，原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起七日内交纳案件受理费，但本案在再审中，原审原告均主张损失的计算按原审判决标准,对计算金额x元无异议，表明了原审原告对增加诉讼标的的放弃。原审三被告在庭审时亦同意对死者黄某按此确认计损,故本院对原审关于赔偿金额的计算及认定金额直接认可，对抗诉机关的抗诉理由不予支持。综上，原审五原告应获得的赔偿数额为x元。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十条、第一百八十六条、关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见的第二百零一条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第十条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定并结合本院审判委员会研究判决如下：
一、维持（2007）黔法民初字第X号民事判决书第二项；
二、撤销（2007）黔法民初字第X号民事判决书“第一项”改判为“原审被告李某丁赔偿原审原告王某甲、王某乙、王某丙抚养费6801.6元,赔偿原审原告胡某某、黄某某、王某甲、王某乙、王某丙死亡赔偿金8427元,丧葬费1247.4元,精神抚慰金600元,计x元；原审被告李某戊赔偿原审原告王某甲、王某乙、王某丙抚养费x元，赔偿原审原告胡某某、黄某某、王某甲、王某乙、王某丙死亡赔偿金x元,丧葬费2079元,精神抚慰金1000元,计x元；原审被告张某某赔偿原审原告王某甲、王某乙、王某丙抚养费x元，赔偿原审原告胡某某、黄某某、王某甲、王某乙、王某丙死亡赔偿金x元,丧葬费2079元,精神抚慰金1000元,计x元。上列原审三被告在黄某死亡后已赔偿的部分应凭据抵扣”。
原审案件受理费3000元，由原审被告李某丁、李某戊、张某某各负担1000元。
上述款项，二原审被告应于本判决发生法律效力之日起十日内偿付，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决书达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。
审判长张远义
审判员杨富森
审判员舒翠萍
二00七年八月十九日
书记员蔡小平
