原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）张某某，男，X年X月X日生。因涉嫌盗窃犯罪，于2004年7月1日经河南省南阳市宛城区人民检察院批准逮捕（外逃），2010年3月18日被广东省深圳市公安局平南派出所民警抓获，寄押于深圳市龙岗区看守所，2010年3月27日由河南省南阳市公安局宛城分局执行逮捕。现羁押于河南省南阳市第一看守所。

河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人张某某犯盗窃罪一案，于二○一○年八月十日作出（2010）南宛刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，1、2003年5月4日晚，被告人张某某伙同刘松龙（已判刑）、汤××（已判刑）、汤仁伟（另案处理）预谋盗窃作案，后乘坐刘××（已判刑）的大机动三轮车窜到河南省南阳市宛城区X村陆××的养牛场，盗窃奶牛二头，价值x元，由刘松龙分给每人1000元，奶牛归刘松龙所有。2、2003年7月1日晚，被告人张某某伙同刘松龙、汤××、刘××窜到河南省南阳市宛城区X村陆××的养牛场，盗窃奶牛三头，价值x元，由刘松龙分给每人1900元，奶牛归刘松龙所有。案发后，被盗的五头耕牛已追退失主。

原判认定上述事实，有以下证据在卷予以证实：

1、被告人张某某的供述

证明其伙同刘松龙、刘××、汤××等人经预谋后两次实施盗窃的时间、地点、分工、盗得财物、分赃等情况。

2、被害人陆××的陈述、领条

证明其养牛场分别于2003年5月4日和2003年7月1日两次被盗5头奶牛，被盗奶牛的价值和特征，以及案发后公安机关已将其被盗奶牛发还给其本人等情况。

3、证人证言

（1）同案罪犯刘××的证言

证明其伙同被告人张某某和刘松龙、汤××两次实施盗窃奶牛的情况。

（2）同案罪犯汤××（绰号老X）的供述

证明其伙同被告人张某某和刘松龙、刘××等人两次实施盗窃奶牛的情况。

（3）证人张××的证言

证明其在刘松龙的养牛场负责喂养奶牛和羊，并证实刘松龙每次拉回奶牛都是在夜间等情况。

4、鉴定结论

证明被害人陆××被盗5头奶牛的价值情况。

5、本院（2007）南刑二初字第X号刑事判决书、河南省高级人民法院（2007）豫法刑一终字第X号刑事裁定书

证明同案罪犯刘松龙、刘××因参与盗窃作案4起（包括本案的2起盗窃，二人的涉案价值均为x元）分别被判处有期徒刑八年、六年，同案罪犯汤××因参与本案的2起盗窃被判处有期徒刑四年。

6、抓获经过

证明被告人张某某于2010年3月18日在广东省深圳市被当地警方抓获的情况。

7、常住人口基本信息

证明被告人张某某的个人基本情况。

依据以上事实和证据，原判认为，被告人张某某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公民个人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。张某某虽然系受他人指使帮助盗牛，但在实施盗窃过程中，又纠约并带领汤××等人实施盗窃，共同分赃。根据张某某在本案中所起的作用，不宜认定为从犯。鉴于赃物已全部追退失主，张某某认罪态度好，可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，判决：被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金x元（刑期自2010年3月18日起至2015年3月17日止）。

上诉人（原审被告人）张某某的主要上诉理由：1、汤××系从犯，我是被汤××动员参与盗窃，一审庭审中公诉人也认为我是从犯。一审判决认定我不是从犯错误。2、一审判决书已认定本案赃物已退回失主和我认罪态度好的情节，但量刑时没有考虑进去，对我量刑也高于汤××的刑期，量刑重，请求改判。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同。且证据经一审当庭出示、宣读、质证，来源合法，查证属实，并经本院核实无误，予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）张某某以非法占有为目的，伙同他人盗窃公民私人财物，其行为已构成盗窃罪，且数额巨大，又系共同犯罪。在张某某参与的两起盗窃犯罪中，其与刘松龙、刘××、汤××等人共同进行预谋，张某某与汤××具体实施了盗窃行为，虽然各人分工和所起作用存在不同，但应认定各人在共同犯罪中作用相当。尽管本院生效判决中认定了刘松龙、刘××、汤××在另案中系共同犯罪的从犯，但不能因此就必然的认定该三人在本案的共同犯罪中亦为从犯。原判不认定张某某系从犯并无不当，且在量刑时已考虑到张某某认罪态度较好以及全部退赃等情节，已对张某某在法定量刑幅度内从轻判处；但鉴于生效判决对汤××因本案的两起盗窃犯罪判处有期徒刑四年的情况，而张某某与汤××在该两起盗窃犯罪中的作用更为相当，为使同一行为得到相对均衡的量刑，且我省关于盗窃罪的数额认定标准已发生变动，在以前标准的基础上有所提高，因此本院对一审量刑部分予以变动。综上，张某某关于原判量刑重的上诉理由成立，本院予以采纳；张某某其他的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第（一）款，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2010）南宛刑初字第X号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2010年3月18日起至2014年3月17日止；罚金限判决生效后10日内缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长徐建淮

审判员赵晓剑

审判员孙涛

二○一○年九月六日

书记员张贺