抗诉机关延安市宝塔区人民检察院。

原审被告人刘某某，男，生于1983年1月28日。辩护人李某某，男，71岁，延安市人民检察院退休干部。系刘某某亲属。

原审被告人王某甲，男，生于1981年3月18日。

延安市宝塔区人民法院审理延安市宝塔区人民检察院指控的原审被告人刘某某、王某甲犯故意伤害罪一案，于2010年1月8日作出（2010）宝刑初字第X号刑事判决。延安市宝塔区人民检察院提出抗诉，延安市人民检察院于2010年5月14日支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2010年5月19日公开开庭进行了审理。延安市人民检察院检察员齐战兵出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人李某某，被告人王某甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，2009年1月2日凌晨1时许，马某喜、马某等人在宝塔区北桥沟泰德大酒店，因移车与黄某、王某乙等人发生争执厮打，在厮打过程中，马某喜持刀将黄某、王某乙捅伤。被告人刘某某为解救马某喜，指使被告人王某甲驾驶陕x红色速腾大众轿车撞击黄某、王某乙，却将正在拉架的被害人曹某某撞伤并拖挂至西沟大桥西侧，致曹某某骨盆骨折、双锁骨骨折、多处软组织损伤。经延安大学附属医院诊断为：1、左耻骨上、下支骨折；2、右耻骨上支骨折；3、左右锁骨骨折；4、全身多处软组织损伤擦伤；5、泌尿系损伤。经陕西公正司法鉴定中心陕公正司鉴医字[2009]X号法医学检验，曹某某骨盆损伤属重伤，双锁骨骨折损伤属轻伤。被告人王某甲于2009年3月15日主动到公安机关投案。本案民事部分，经本院主持调解被害人曹某某的法定代理人曹某平与二被告人达成调解协议，由被告人刘某某赔偿曹某某医药费等各项经济损失共计x元；由被告人王某甲赔偿曹某某各项经济损失x元。被害人曹某某及其法定代理人对被告人表示谅解，不再追究二被告人任何责任。

原审法院认为，被告人刘某某、王某甲因琐事故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，被告人王某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。鉴于被告人刘某某、王某甲在犯罪以后能认罪悔过，并积极赔偿给被害人造成的经济损失，取得被害人曹某某及其法定代理人曹某平的谅解，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第七十二条、第六十四条之规定，判决一、被告人刘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。被告人王某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。二、作案工具陕x速腾汽车一辆，依法予以没收。

延安市人民检察院抗诉提出，被告人刘某某、王某甲虽在判决前就民事赔偿与被害人的法定代理人曹某平达成调解协议，并兑现了赔偿款，但被告人刘某某指使王某甲驾驶车辆撞击他人，故意伤害他人身体，致人重伤，情节恶劣，后果严重，且被告人刘某某不具有法定的从轻、减轻情节，对其适用缓刑属适用法律错误。故该判决适用法律错误，量刑不当，特提起抗诉。

被告人刘某某、王某甲当庭对原审判决认定的犯罪事实及证据均无异议。刘某某的辩护人当庭对被害人的伤情及伤残鉴定提出异议，其次提出刘某某在本案中应系从犯，应从轻、减轻或免除处罚。加之本案民事已调解，刘某某家人已出了25万元，故原审判决缓刑并无不当，请求维持原判。

经审理查明，原审判决认定被告人刘某某、王某甲犯故意伤害罪的犯罪事实清楚。另查明，本案陕x速腾汽车车主系惠振刚，案发前在志丹县惠阳租赁公司对外承租。被告人刘某某案发前从其朋友刘某手里接的该车。

经原审法院举证、质证，有以下证据证实：

1、原审被告人刘某某供述，当时车上坐他、王某甲、还有一个后生，王某甲把车头调转后，他见有一后生在马某中间拉马某喜，他问王某甲，你看咱们的人够了没有，马某喜是不是在前面，王某甲回答啥他忘了，他当时喝多了，他就让王某甲把那后生碰一下，把马某喜拉上好跑。王某甲之后干了什么，他醉得啥也记不起了。之后他们好像到了中延国际楼下，他就开上他的红色速腾车直接回子长了。并供述车不是他的，案发后他通过朋友将车还给车主惠振刚了。

2、原审被告人王某甲供述，他把车发动着，刘某某跑过来坐到副驾驶上，孙星星坐在后排，刚准备走，刘某某说马某喜在哪，他说没上车，卫东说掉头，他就把车头调转后把车停在泰德酒店前马某中间，看见马某喜在马某上坐着，跟前站俩个男的，他把车停下准备下去用匕首捅那俩个男的，刘某某说拿车顶那个孙子，他就开车向对方那俩个男的位置开过去，没有把那俩个男的顶上。

3、被害人曹某某陈述，2009年1月1日晚，她与马某喜等人在泰德酒店KTV唱歌喝酒，玩到2日凌晨1时许下楼。在酒店门口马某喜与黄某因移车吵了起来，接着过来俩男子就在马某喜头上打了一拳，然后把马某喜拉到酒店门口栏杆下对马某喜拳打脚踢，她赶紧过去抱住马某喜的头，她看见不知谁拿把刀子，她准备夺刀手被划烂了，不知谁在她头上打了一拳，她就晕倒在地上，倒地后看见一辆小车过来从她身上碾过去，她就用手抓住车底盘，一直挂在车底下把她从西沟桥上拖过去，一直拖到西沟桥西侧延大附院家属院后门附近她手松开了，把她从车下甩出来。甩出来后那辆车又倒回来从她胯上碾过去，然后那辆车就朝百货大楼方向走了，她就爬在路边看见警车过来，她就把警车拦住了，后120车把她拉到了医院。

4、证人孙某某证明，过来一辆越野车，车上下来俩个男的，不知咋回事就和马某喜相互揪住领口，马某、王某甲也在跟前，双方都用拳头打对方。他过去拉马某喜，对方用拳头打他没打上，他就转身用拳头在那人身上打了一拳，他看见他们准备打他，他就跑到马某边，见马某开银灰色本田车朝东关方向走，他就跑到马某对面，见马某喜在路边栏杆处被对方俩个男的拉住了，这时王某甲开那辆红色轿车头朝杨家岭方向叫他上车，他上车见车上还坐马某的朋友刘某某，刘某某叫王某甲往上顶，当时对方俩个男的在马某靠中间的位置，一人拉马某喜一条胳膊，曹某某也在跟前，刘某某让王某甲用车顶，王某甲就开车顶对方俩个男的，他没看清是否把人顶上，后王某甲就把车从西沟大桥开到中延国际楼下，他下车到十三楼上网到第二天早上。

5、证人马某某证明，2009年1月1日21时，他与马某、刘某某等三、四个男的及曹某某等几个女的在泰德酒店KTV里面唱歌喝酒到大约凌晨1点下楼，下来他感觉头很疼，有两个以上的人打他，他见曹某某在他旁边站着，他隐约记得有一辆小轿车撞了他一下，后来的事他就记不起来了。

6、证人马某证明，他们一起到泰德酒店七楼KTV唱歌喝酒。后他把马某喜的广本开到大厅门口和马某喜说话，他也不知道马某喜咋回事就和人打起了，他看见一、俩个人在靠路边护栏跟前打马某喜，曹某某跟前站着，他叫他俩上车，曹某某、马某喜过来后没打开后门，车上副驾驶上来一个男的，他就开车走到丁泉砭转弯处时，那个男子把档杆扳到停车档，他就从车上下来跑了。

7、证人王某证明，马某喜走到马某对面，他追过去，那个女的也追过来，结果他把马某喜在路上压倒后，那个女的把他拉开。这时，旁边的红色小车朝他们开来，他躲开了，这时他觉得实在不行了，那个女的被车撞倒了，他自己走到泰德酒店门庭前路边栏杆，他见李某又抓住马某喜，但不见那个穿白色上衣的女孩，后他被110民警送到医院救治。

8、证人闫某某证明，见那辆红色轿车又过来把那个穿白色上衣的女的碰到在地，碰倒后又从身上碾过去，把那个女的挂在车底下从西沟大桥方向走了。

9、证人李某某证明，他看见刚才那辆红色小轿车左侧前轮外面有两条腿，听到一个女的喊叫的声音，腿还在乱蹬，那辆红色轿车拐上西沟大桥走了。

10、证人齐某某证明，当时A座前马某东侧有一辆红色小车头向王某坪方向停着，车灯亮着，突然朝基本在路中间的那个女的开来，那个女的腿正好在那辆红色小车左右前轮中间，人整个都在车的底盘下，就这样红色小车就把那个女的挂在底盘下向西沟大桥开上去，到桥头东侧时停了一下，又继续开上向延安道路养护处拐去，他一直在后边追到大桥西侧红绿灯处，那辆车已经快到大东门了，他没见那个女的，就返回停车场。

11、延安市公安局宝塔分局宝塔派出所受案登记表证明，2009年1月2日凌晨1时许，马某喜等人与黄某、王某乙在宝塔区北桥沟泰德大酒店前公路打架期间，马某喜的朋友曹某某在拉架时被一辆红色大众轿车撞伤并拖挂至西沟大桥西侧，致伤住院治疗。

12、公安机关的辨认笔录、辨认对象照片证明，王某甲从12张照片中辨认出X号就是指使他驾车撞人的刘某某。辨认人马某喜从12张照片中辨认出X号就是红色轿车的车主刘某某。

13、延安大学附属医院诊断证明、延安中医骨伤科门诊的病历记录证明，曹某某的伤情为，（1）、左耻骨上、下支骨折。（2）、右耻骨上支骨折。（3）、左右锁骨骨折。（4）、全身多处软组织损伤擦伤。（5）、泌尿系损伤。

14、陕西公正司法鉴定中心作出的陕公正司鉴医字[2009]X号法医学检验鉴定证明，曹某某骨盆损伤属重伤；双锁骨骨折损伤属轻伤。

15、陕西正义司法鉴定中心作出陕正司鉴（2009）第x号司法鉴定证明，曹某某之损伤属六级伤残。

16、抓获经过证明，被告人王某甲系投案。

17、户籍证明、案件照片等证据随案佐证。

上述证据，本院予以确认。

本院认为，原审被告人刘某某、王某甲故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。对抗诉机关提出的抗诉理由，经查，在原审法院的主持下，被害人曹某某的法定代理人曹某平与原审被告人刘某某的亲属达成x元、与王某甲的亲属达成x元的民事调解协议，并已兑现。二审在审理期间，被害人曹某某的法定代理人曹某平提出要在原审调解的基础上再增加民事赔偿。经调解，原审被告人刘某某亲属、王某甲亲属及陕x车主惠振刚与被害人曹某某法定代理人达成和解协议，由刘某某再赔偿曹某某各项经济损失x元，由王某甲再赔偿曹某某各项经济损失5000元，由惠振刚自愿补偿被害人曹某某经济损失x元。曹某平书面请求对原审被告人刘某某、王某甲从轻处罚，并表示息诉。故鉴于本案民事部分已达成民事调解协议，且取得被害人谅解，故对抗诉机关提出的抗诉理由不予支持。对刘某某的辩护人提出的辩护理由因无证据支持不能成立。原审判决认定原审被告人刘某某、王某甲犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。唯将本案陕x速腾汽车没收不当，本案现有证据证明陕x的速腾汽车并非本案被告人所有，亦无证据证明陕x的速腾汽车车主与原审被告人是否有共谋犯罪行为。加之陕x车主惠振刚已与曹某某法定代理人曹某平达成和解协议，故应依法改判，并将陕x速腾汽车返回车主惠振刚。另原审判决未援引共同犯罪、自首及缓刑期限条款不当，亦予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：

一、维持延安市宝塔区人民法院（2010）宝刑初字第X号刑事判决中的第一项，即被告人刘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。被告人王某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。

二、撤销延安市宝塔区人民法院（2010）宝刑初字第X号刑事判决中的第二项，即作案工具陕x速腾汽车一辆，依法予以没收。

本判决为终审判决。

审判长张晓红

代理审判员周俊杰

代理审判员张娟

二0一0年六月二十八日

书记员马某婷