原告上海巴某豆儿童用品有限公司，住所地上海市闵行区X路X号X号楼X、603、X室。

法定代表人林某某，总经理。

委托代理人吴某某。

委托代理人牛某某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人巴某某。

第三人泉州市巴某豆儿童用品有限公司，住所地福建省晋江市X镇X村银利家私城X楼D座。

法定代表人李某某，董事长。

委托代理人杜侨生，福建志立律师事务所律师。

原告上海巴某豆儿童用品有限公司（简称上海巴某豆公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年1月4日作出的商评字〔2009〕第x号关于第x号“巴某狗x及图”商标异议复审裁定（简称第x号裁定），向本院提起行政诉讼。本院于2010年3月4日受理后，依法组成合议庭并通知泉州市巴某豆儿童用品有限公司（简称泉州巴某豆公司）作为本案第三人参加诉讼。2010年4月22日，本院依法公开开庭进行了审理。原告巴某豆公司的委托代理人吴某某、牛某某，被告商标评审委员会的委托代理人巴某某，第三人泉州巴某豆公司的委托代理人杜侨生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2010年1月4日，商标评审委员会针对上海巴某豆公司不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2006年11月20日作出的（2006）商标异字第x号“巴某狗x及图”商标异议裁定（简称第x号裁定）提起的复审请求作出第x号裁定，内容如下：

本案焦点可归纳为被异议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。第x号“巴某狗x及图”（简称被异议商标）由文字“巴某狗”、英文“x”和卡通狗图形组成，第x号“巴某豆及图”商标（简称引证商标）由文字“巴某豆”和卡通图形组成，两商标相比较，其文字组成、呼叫及图形造型、视觉效果明显不同，分别注册使用在玩具等相同或类似商品上，不易引起消费者的混淆、误认。因此，被异议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。上海巴某豆公司认为被异议商标是对其“巴某豆”系列商标的恶意抄袭，但上海巴某豆公司提交的证据不足以证明其“巴某豆”系列商标在被异议商标申请注册前，经过长期使用、销售及广告宣传等，在中国市场已具有很高知名度，并为相关消费者熟知，构成了驰名商标，且如前所述，被异议商标与上海巴某豆公司“巴某豆”商标区别明显，因此，对上海巴某豆公司的该项主张，不予支持。上海巴某豆公司称被异议商标是对其“巴某豆”商号的恶意抄袭，但上海巴某豆公司提交的证据不足以证明其商号在被异议商标申请注册前已具有一定的知名度，且被异议商标与上海巴某豆公司商号“巴某豆”有一定区别，不易使相关公众将被异议商标与上海巴某豆公司商号相联系，从而造成混淆，损害上海巴某豆公司的利益。因此，上海巴某豆公司的该项主张缺乏事实依据，不予支持。

综上所述，上海巴某豆公司所提异议复审理由不成立。

商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条之规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

在法定期限内，被告商标评审委员会向本院提交了如下证据：1、被异议商标的商标档案；2、引证商标的商标档案；3、原告提交的商标异议复审申请书、证据目录及证据等；4、答辩通知书。

原告上海巴某豆公司诉称：

一、巴某豆、x狗图形为原告所创意，享有在先的著作权、商标权和字号权，原告的巴某豆及狗图形，x及狗图形商标享有很高的知名度，为驰名品牌。x和x是向阳株式会社于1987年创造的卡通狗造型，是原告享有著作权的美术作品，登记号为2009-F-x；2009-F-x。1992年向阳株式会社第一次在中国申请注册商标，随后向阳株式会社和红林某份有限公司（简称红林某司）又分别在多个类别注册了x及图商标。1994年红林某司邀请x的授权厂商共同集资成立巴某豆公司。巴某豆即为x的谐音词，是原告根据其美术作品x而自主创意并首先作为企业字号和商标在中国注册和使用。原告于1997年便在多个类别上申请注册了巴某豆系列商标。原告的巴某豆系列商标在市场上经营多年，进行了大量的广告宣传，产品包含童装、文具等多个领域，并在全国各地设立了多个专柜，在相关公众中拥有很高的知名度。被告商标评审委员会在考虑商标近似时，完全不考虑商标的品牌历史和知名度、来源的正当性，显然是错误的。被异议商标同时也侵犯了原告在先的著作权和字号权。

二、被异议商标系第三人模仿原告商标之作，违反诚实信用原则，与引证商标构成类似商品上的近似商标。福建晋江万泰盛鞋服有限公司（简称万泰盛公司）与原告上级公司签订了在第25类商品上使用引证商标二的许某使用合同，上海万泰盛公司与第三人同为万泰盛集团旗下的控股公司和独资子公司。原告的巴某豆及狗图形商标在市场中拥有很高的知名度，第三人从其关联企业与原告的许某使用中，看到了原告商标的价值，便处心积虑地设计并申请与原告商标近似的商标。第三人故意篡改原告的纯谐音翻译方式，将“x”割裂为两部分，用中英文混同的方式翻译成“巴某狗”以混淆视听，再将“巴某狗”又译成“x”，并附上狗的图形。综合比较两商标，并考虑第三人与原告的合作关系，显然可以看出，被异议商标分明是第三人模仿原告商标的变体之作，其商标来源具有不正当性，商标近似混同正是其积极追求的结果。从一般公众的角度看，巴某豆及狗图形为消费者所熟知的著名品牌，“x巴某豆”与“x巴某狗”中英文构成、读音、含义上均十分混同。引证商标一中的“巴某豆及狗图形”与被异议商标中的“巴某狗及狗图形”整体构成和含义上亦非常接近和呼应。而x与x相比较，x的中文含义为“小”的意思，作为商标不是最突出的显著部分，而其最具独创性的主体部分x与x显然读音、字形都十分近似，因此，被告认定两商标中英文不近似显然有误。被异议商标的外文或拼音部分“x”的读音与引证商标二中的汉字部分“巴某豆”的读音是完全相同的，两商标整体上难以区分，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品为类似商品，消费者很容易误认为被异议商标与原告有某种关联，或是其品牌旗下的商标。因此，被异议商标与引证商标构成近似，容易导致消费者误认，依法应当不予核准注册。综上，被异议商标违反了《商标法》第二十八条、第三十一条、第十三条的规定，请求人民法院判决撤销被告作出的第x号裁定。

原告在诉讼期间提交了如下证据：1、登记号为2009-F-x的著作权登记证书，载明：申请者巴某豆控股公司（开曼群岛）经向阳株式会社(日本)转让，取得了美术作品《x》在中国范围内的著作权，转让期限自2009年1月1日起；2、登记号为2009-F-x的著作权登记证书，载明：申请者巴某豆控股公司（开曼群岛）经向阳株式会社(日本)转让，取得了美术作品《x》在中国范围内的著作权，转让期限自2009年1月1日起；3、原告荣获消费者满意名优产品称号及上海市著名商标等荣誉证书。

被告商标评审委员会辩称：被异议商标与引证商标相比较区别明显，未构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，亦未构成对驰名商标的抄袭；被异议商标未构成对原告商号权的损害。原告关于损害其享有的在先著作权的主张未在行政程序中提出且未提交证据，对该主张请求法院不予采纳。综上，第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院维持该裁定。

第三人泉州巴某豆公司述称：

被异议商标与引证商标相比较区别明显，不易引起消费者的混淆、误认，未构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。未损害原告的在先权利；原告在案证据不足以证明其引证商标及x商标在被异议商标申请注册之前已经成为在中国注册的驰名商标，且被异议商标与引证商标未构成近似商标，故被异议商标未违反《商标法》第十三条第二款的规定；被异议商标未侵犯他人的在先著作权；被异议商标未侵犯原告的在先商号权。第x号裁定认定事实清楚，证据确实充分、适用法律正确，程序合法，请求人民法院依法维持。

本院经审理查明：

1995年3月29日，上海巴某豆公司经批准成立，其企业类型为外商独资企业，投资者为英属维京群岛巴某豆有限公司。

1997年6月27日，上海巴某豆公司在第28类玩具、棋等商品上向商标局申请注册“巴某豆及图”商标（即引证商标，见附图1）。1998年8月14日，引证商标获准注册，注册号为第x号，核定使用的商品为玩具、棋、运动球类、球及球拍专用袋、锻炼身体器材、圣诞树装饰品（非彩灯及糖果）、溜冰鞋、护腕、运动腰带、智能玩具。引证商标经续展，专用期限至2018年8月13日。

附图1

1997年11月3日，向阳株式会社在第25类雨衣、制服等商品上向商标局申请注册“x及图”商标（见附图2）。1999年5月7日，该商标获准注册，注册号为第x号，核定使用的商品为雨衣、制服、鞋、篮球鞋、帽子、袜、手套、领带、吊袜带、围巾、长统袜。专用期限至2019年5月6日。

附图2

2001年6月4日，泉州巴某豆公司在第28类游戏机、玩具、象棋、网球拍、健美器、靶、冲浪板、溜冰鞋、圣诞用树装饰品（照明用物品和糖果除外）、钓具商品上向商标局申请注册第x号“巴某狗x及图”商标（即被异议商标，见附图3）。

附图3

在被异议商标初审公告期间，上海巴某豆公司向商标局提出异议，理由是被异议商标与引证商标近似，极易引起消费者的混淆和误认；被异议商标申请注册违反诚实信用原则等。2006年11月20日，商标局作出第x号裁定，以被异议商标与引证商标并未构成用于同一种或类似商品上的近似商标，未对引证商标权利人的在先权利构成损害，上海巴某豆公司提交的证据不足以证明被异议人申请注册被异议商标违反了诚实信用原则及构成对引证商标的模仿和抄袭为由，依据《商标法》第三十三条，裁定如下：被异议商标予以核准注册。

2006年12月11日，上海巴某豆公司向商标评审委员会提起复审。主要理由为：“巴某豆”商标是其根据“x”而自主创作并首先作为公司名称和商标在中国注册并使用。“巴某豆”不仅成为公司的企业字号，也成为公司的商品品牌。“x”、“巴某豆”、巴某豆狗图形商标在我国相关公众中享有很高的知名度。被异议商标与引证商标构成近似商标，泉州巴某豆公司申请注册被异议商标具有主观恶意。泉州巴某豆公司通过抄袭的不正当手段，恶意注册与上海巴某豆公司相同的公司名称，并在相同商品上注册与“巴某豆”商标近似的被异议商标，极易引起消费者的混淆和误认，被异议商标应不予核准注册。

上海巴某豆公司向商标评审委员会提交了以下证据：

1、“x及图”商标注册证、上海巴某豆公司的“巴某豆”系列商标注册证及清单、外商投资企业批准证书和营业执照，用以证明上海巴某豆公司享有在先商标权；2、上海巴某豆公司产品销售地区分布表、广告宣传手册、新闻报道等宣传资料、上海巴某豆公司对侵权商标提出异议、争议、撤销注册不当申请的清单，用以证明“巴某豆”系列商标的知名度，上海巴某豆公司对其商标的维权力度等；3、福建晋江万泰盛鞋服有限公司恶意注册商标的清单和证据、福建晋江万泰盛鞋服有限公司授权泉州巴某豆公司使用其注册商标的授权书、泉州巴某豆公司申请注册的与上海巴某豆公司有关的商标图样。

2010年1月4日，商标评审委员会作出第x号裁定，并于2010年1月19日向上海巴某豆公司邮寄送达。原告上海巴某豆公司不服，于2010年2月8日向本院起诉。

上述事实，有经庭审质证的被异议商标档案、引证商标档案、第x号异议裁定、商标异议复审申请书、商标异议复审答辩书、上海巴某豆公司的外商投资企业批准证书、上海巴某豆公司的宣传材料、专卖店照片、相关的报刊的证据及当事人无争议的陈述在案佐证。

本院认为：

根据各方当事人争议的内容，本案的焦点内容如下：一、被异议商标是否符合《商标法》第二十八条及十三条第二款的规定；二、被异议商标是否违反《商标法》第三十一条的规定。

一、被异议商标是否符合《商标法》第二十八条及十三条第二款的规定

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案中，被异议商标由中文“巴某狗”、汉语拼音和英文组合的“x”及狗图形组成。引证商标由中文“巴某豆”及一个扛着球棒、戴着帽子的卡通图形组成。“巴某狗”与“巴某豆”虽然均带有“巴某”两字，但“狗”与“豆”两字在发音、字形、含义等方面差别较大。被异议商标中的狗图形与引证商标中的图形差别较大，且被异议商标还包含有汉语拼音和英文组合的“x”，被异议商标与引证商标在整体上差别较大。故被异议商标与引证商标未构成使用在相同或者类似商品上的近似商标；被异议商标中的“巴某狗”及“x”与“x”商标在文字构成、发音、含义及图形差别较大，且上海巴某豆公司在行政程序中将“x”商标作为其“巴某豆”系列商标创作来源的证明，而未直接作为引证商标，故被告认定被异议商标没有违反《商标法》第二十八条规定的结论正确。原告认为被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标的理由不成立，本院不予支持。

虽然原告主张引证商标通过使用和宣传已经具备很高知名度，但其在商标异议阶段提交的宣传材料中没有显示制作、发布时间及发布的范围，其提交的专卖店的照片没有载明时间信息，相关的报刊宣传材料在被异议商标申请注册日之后。因此，这些证据无法证明在被异议商标申请注册日前，引证商标已经在我国相关公众中享有很高的知名度。同时，原告在行政程序中并未明确以《商标法》第十三条第二款作为其异议复审的理由，故原告以被异议商标违反《商标法》第十三条第二款的规定应予撤销的诉讼请求缺乏事实根据。

二、被异议商标是否违反《商标法》第三十一条的规定

《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

本案中，原告的商号为“巴某豆”。与被异议商标中的中文“巴某狗”在读音、含义等方面差别较大，不构成近似。因此，被异议商标没有损害原告的在先商号权。被告认定被异议商标没有违反《商标法》第三十一条规定的结论正确。原告在商标异议复审阶段没有提出被异议商标损害其在先著作权的主张，故超出了被诉行政行为审查的范围，故其在诉讼中提出被异议商标侵犯了其在先著作权的主张本院不予支持。且原告在诉讼中提交的著作权登记证书不在其名下，与本案缺乏关联性，本院不予采信。

综上所述，被告作出的第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一○年一月四日作出的商评字〔2009〕第x号关于第x号“巴某狗x及图”商标异议复审裁定。

案件受理费一百元，由原告上海巴某豆儿童用品有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长赵静

审判员刘景文

人民陪审员韩涛

二○一○年七月二十七日

书记员刘炫孜