上诉人（原审原告）王某某，男，汉族，农民。
上诉人（原审原告）郭某某，女，汉族，农民，系王某某之妻。
两上诉人的共同委托代理人赖某某，男，1956年10月出生，汉族，住会昌县X乡X村上坑X号。
两上诉人的共同委托代理人王某，步云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）会昌县西江中心卫生院（下称西江卫生院）。
法定代表人许某某，该医院院长。
委托代理人宋方耀，会昌县西江法律服务所法律工作者。
上诉人王某某、郭某某因医疗损害赔偿纠纷一案，不服会昌县人民法院（2008）会民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年10月27日下午，原告儿子王某（2008年8月出生）因解稀水便伴呕吐一次，到西江卫生院就诊，由许某医生主治，初步诊断：婴儿腹泻并轻度脱水及营养不良，给予抗炎、对症治疗。28日继续在被告处治疗，病情有所好转，许某医生卖给原告一瓶“贝智康婴幼儿配方谷粉”，嘱咐每天给王某喂哺九次，原告遵照医嘱。该配方谷粉说明书记载：适于4个月及以上婴幼儿食用，特别适于腹泻期婴幼儿食用，0月-3岁每次喂哺量及每日次数不同，1-2个月每日喂哺次数为7次等。29日上午，王某在输液过程中，出现腹胀且渐加剧，午后检查考虑感染严重引起中毒性肠麻痹，给予吸氧、热敷等进一步治疗，但病情急剧恶化，下午3时许某县中医院治疗，转院途中王某停止了心跳，抢救无效死亡。2008年12月3日，被告向会昌县殡仪馆支付王某火化费用3000元。2009年2月16日，经赣州市医学会鉴定：医方在诊疗过程中，用药基本准确，未违反法律法规及诊疗规范、常规，医方不存在过失；患者很可能患中毒性肠麻痹，变化突然且恶化快，其死亡是本身疾病发展所致，与医疗行为无因果关系；不属医疗事故。双方收到鉴定结论后未提出再次鉴定申请，原告于2009年2月27日申请司法鉴定，会昌县康平司法鉴定中心于7月7日作出不予受理决定。调解过程中，原告表示最少要赔x元，被告表示最多再赔x元。
原审法院认为，医学会作出“不属医疗事故的鉴定”，已向双方当事人送达，双方未在法定期限内申请重新鉴定，该鉴定发生法律效力。西江卫生院经鉴定虽不构成医疗事故，但并不必然不承担责任。该鉴定未分析和阐明服用“贝智康婴幼儿配方谷粉”与王某病情是否存在因果关系，对患中毒性肠麻痹也只认为很可能；从被告提供“贝智康婴幼儿配方谷粉”说明书来看，内容有矛盾之处，虽未绝对禁止4个月以下婴儿食用，但可以认定对4个月以上婴儿食用是更适宜的，主治医生在医院场所内卖贝智康谷粉的行为视为医院的行为。按证据规则，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，患方只需证明受损害的事实即可，此外的举证责任由被告承担。被告未提供贝智康谷粉对2个月婴儿无任何影响及不存在任何过失的充分证据，据此可以认定被告西江卫生院存在一定过错。故对原告按民法通则和司法解释规定请求被告赔偿的合理合法部分予以支持，精神抚慰金酌情采纳，综合全案及结合调解情况，原告主张的损失采纳20%赔偿。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第106条、第119条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第1条、第18条、第27条、第29条和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第4条之规定，作出如下判决：一、原告王某某、郭某某请求的王某死亡赔偿金x元、丧葬费9200元，合计x元，由被告西江卫生院承担20%赔偿，计x元；二、被告西江卫生院赔偿原告王某某、郭某某精神损害抚慰金2000元。被告西江卫生院应赔偿给原告王某某、郭某某合计x元，抵减被告已支付的3000元，尚差x元，定于判决生效后5天内付清。案件受理费900元，由被告西江卫生院承担。
上诉人王某某、郭某某不服该判决提起上诉称，一、原判在事实认定上存在严重偏差，必然导致判决不公。上诉人之子因患平常腹泻入被上诉人处就医，在治疗过程中死亡，原因很明显，就是被上诉人的医务人员在治疗过程中盲目自信、疏忽大意，延误了抢救时间，致其死亡。据此，可以直接推定被上诉人存在医疗过错。原判只在谷粉问题上做文章，这是避重就轻。司法鉴定不受理的主要原因，是王某的死因不明，造成王某死因无法查清的主要责任是被上诉人不申请也不听从上诉人的要求对尸体进行解剖。二、赣州市医学会的医疗事故技术鉴定存在三个问题，一是其提供的档案不及时，所以真实性有问题；二是对王某的尸体未做解剖，死因不明，鉴定结果缺乏事实和科学依据；三是医疗过错是司法鉴定机构的职责，医学会作出的该鉴定明显偏袒，不足为信。原判未加分析机械地加以认定，结果必然使被上诉人处于有利地位。因此，要求撤销原判，依法改判被上诉人西江卫生院赔偿上诉人各项损失共x元。
上诉人西江卫生院答辩称，一、上诉人所称王某之死系由被上诉人疏忽大意，延误抢救时间所造成，过于武断，不符合逻辑。从王某入院开始，被上诉人就非常认真地进行治疗，并将病情向患者家属做了详尽的说明和告知，病情发生突然变化时及时帮助联系转院治疗。不存在拒诊、误诊、误治和听之任之的情况。二、医疗事故技术鉴定是由被上诉人申请提出的，且双方当事人及代理人在原审主审法官办公室对病历资料进行了核对（因病历资料原件全部在被答辩人手上）和封存，后共同随机抽取专家，双方又共同参加了专家进行的现场调查询问。三、王某死后，患者家属等人冲击被上诉人。被上诉人提出进行尸体解剖，查明死因，但上诉人方不予理睬，后在派出所做工作后才勉强同意将尸体存放于殡仪馆，事后，被上的人打电话给上诉人要求其去办理尸体解剖手续，上诉人置之不理，至尸体解剖的有效时间内无法进行尸体解剖，完全是上诉人不配合造成，可见其责任完全在上诉人方。四，被上诉人对原判要求其承担20%的赔偿责任亦有不服，因各方面的因素未提出上诉。现上诉人提起了上诉，因此要求二审进一步查明事实，改判驳回上诉人的请求。
二审经审理查明：1、二审期间，被上诉人西江卫生院提交了《上海花冠营养乳品有限公司关于贝智康婴幼儿配方谷粉的说明》及相关质量检验报告、王某食用批次谷粉的出厂检验报告和合格证，以证明食用该产品的婴幼儿从未出现过问题。上诉人质证认为，上述材料都是厂家自己提供的，本身缺乏客观公正性，不能说明任何问题，其产品的外包装盒上已注明了“4个月婴儿食用”。本院认为，据以上资料只能证明，被上诉人对王某食用的谷粉能够提供产品出厂检验合格资料。而《上海花冠营养乳品有限公司关于贝智康婴幼儿配方谷粉的说明》称该产品“专门为4个月及以上婴幼儿和腹泻期间的婴幼儿精心设计”，因其配方指标所示：粉理化指标虽“适用0-12个月龄婴儿食用的粉状食品”，但婴幼儿补充谷粉理化指标仅“适于4个月龄以上婴儿食用”。由此可见，“适合腹泻期间婴幼儿食用”的含义也仅能指适合4个月以上腹泻期间的婴幼儿食用。且该说明还申明“针对腹泻期的婴幼儿，我们的产品只是补充营养，同时尽量减少对肠胃的刺激，不具有止泻等治疗作用”。因此，被上诉人提交的上述材料并不能证明患者王某为适于食用该谷粉的对象和食用该谷粉后对其病情的恶化不存在一定的因果关系。
2、一审期间，会昌县西江派出所于2008年11月14日出具证明称“2008年10月29日晚上6点多，我所接到西江卫生院报警……死婴家属认为是西江卫生院的责任，将尸体强行放在卫生院注射室的桌面上。我们及时了解事情经过，对死者家属作了解释工作，并告知其要冷静、通过法律程序进行处理。院方也告诉死者家属及时转移尸体并冰冻保存，要确定是否属于医疗事故，必须死亡后48小时内或在冰冻条件下1周内进行尸解。死者家属不同意，尸体一直放在注射室的桌面上，说要等死者父亲回来再处理。2008年10月30日晚上5点多，我所又接到西江卫生院报警，…发现仍然是死者家属邀集20多人在闹事，尸体仍放在注射室桌面上。我们告诉死者家属尸体应冰冻保存，以防尸体变质影响尸体鉴定，但死者家属仍不同意，期间多次与院方争吵并损坏物品。经我们和院方再三耐心细致做工作，一直到晚上9点多钟，死者家属才勉强同意将婴儿尸体运到殡仪馆暂时保存。院方再次提出要确定是否医疗事故，必须申请尸解，并且尸解必须死者家属签字同意，而死者家属仍不同意，不办任何手续就离开了。”二审期间，上诉人称患儿死后第四天，曾向西江卫生院院长打电话提出对尸体进行解剖，院长不答复甚至还埋怨，因为院方不配合，导致尸体解剖工作一直耽搁，所以其责任在被上诉人。被上诉人院长辩称“那天上诉人是打了电话给我，我说我们要坐下来谈一下，第二天我就回医院等上诉人，但上诉人一直没有来医院，因为我忘记了上诉人的电话号码，我也不知道上诉人家住哪里，我就一直在医院等，但上诉人一直没有来，后来就过了时间”。据上述派出所出具的证明和双方当事人的陈述，可以认定，患者于2008年10月29日下午死亡后，上诉人方将其尸体放到被上诉人处，拒绝冻存和尸检。后经派出所做工作，至2008年10月30日晚9时多才同意将死者尸体冻存，但未同意尸检。患者死后第四天，上诉人方打电话给西江卫生院院长提出进行尸体解剖，第二天院长回到医院等上诉人，但未主动与上诉人方取得联系，致尸检未在有效期内进行。
二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，赣州市医学会医疗事故鉴定结论虽然认为本案病例不属医疗事故，但该鉴定关于“该患者很可能患中毒性肠麻痹，该疾病病情变化突然且恶化快，其死亡是本身疾病发展所致，与医方的医疗行为无因果关系”的分析意见，因对患者患中毒性肠麻痹并未确诊，又无死因鉴定佐证，缺乏充分的事实依据。
此外，该鉴定分析意见称“从处方资料来看，医方在该患者的诊治过程中，用药基本准确，医方未违反卫生法律法规及诊疗规范、常规，医方不存在医疗过失。”由此可见，该鉴定并未涉及被上诉人经治医生向患者推销谷粉的行为是否正当及与死亡结果有无因果关系等问题。
关于患儿的死因问题，《医疗事故处理条例》第18条规定，患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日；尸检应当经死者近亲属同意并签字；拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。因此，在未行尸检致死因无法判定的情况下，则应根据死因判定不能的原因来明确责任。本案发生争议后，上诉人将死者尸体放到卫生院，经公安机关的劝说仍然拒绝冻存和尸检的行为是错误的。在公安机关再次出面做工作后，虽同意冻存，但仍未同意尸检，较大程度上影响了尸检的顺利进行，对此上诉人应负较大责任。同时，被上诉人方，在上诉人方其后同意尸检的情况下，未主动与上诉人方联系进行尸检，致尸检未在有效期内进行，其对死因判定不能也负有一定责任。
关于被上诉人经治医生向患者推销谷粉的问题，因被上诉人经治医生超出其医疗职责，向患者推销食品，其行为显属不当。加之，作为医生和食品推销人，对于适于食用对象更应持谨慎注意之义务，但其未按产品说明所示适于食用对象或未正确掌握说明所示适于食用对象的含义而向非适于食用对象推销，违背了该义务，存在过失，可以推定其与患者的损害结果存在相当因果关系，应当承担一定责任。因该推销谷粉的行为，系在被上诉人医院场所，由其经治医生实施，故对患者而言，可认定为医方行为，所以该责任应由被上诉人承担。
综上，根据患者自身的病情，并结合双方在本案中的责任，本院酌定被上诉人承担40%的责任，上诉人自行承担60%的责任。原判认定被上诉人存在过失，应承担赔偿责任是正确的，但考虑被上诉人方的过失尚不够充分，对此应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第2项之规定，判决如下：
一、维持会昌县人民法院（2008）会民一初字第X号民事判决第二项；
二、变更会昌县人民法院（2008）会民一初字第X号民事判决第一项为：被上诉人会昌县西江中心卫生院赔偿上诉人王某某、郭某某因其儿子王某死亡造成的损失x元（其中死亡赔偿金x元、丧葬费9200元）的40%，计x元；
三、驳回上诉人王某某、郭某某的其他诉讼请求。
上述各项，被上诉人会昌县西江中心卫生院应赔付给上诉人王某某、郭某某共x元，扣减已赔付的3000元，仍应赔付x元，限于本判决生效后5日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第229条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费900元、二审案件受理费900元，共1800元，由被上诉人会昌县西江中心卫生院负担1260元，上诉人王某某、郭某某共同负担540元。
本判决为终审判决。
审判长曾军
代理审判员胡碧华
代理审判员郭某平
二○一○年三月四日
书记员宋玉玲
