天津市高级人民法院

民事判决书

(1999)高民终字第X号

上诉人(原审被告)天津金岛乐园发展有限公司，住所地：天津市X区水上公园东路。

法定代表人魏某甲，董事长。

委托代理人宋某，该公司代总经理。

委托代理人王某恩，津茂律师事务所律师。

上诉人(原审被告)天津市金联总公司，住所地：天津市X区珠江道X号。

法定代表人王某，总经理。

委托代理人王某华，津茂律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)天津三建建筑工程有限公司，住所地：天津市X区X路问号。

法定代表人马某，董事长。

委托代理人储信福，该公司法律顾问。

委托代理人孙某才，洲际律师事务所律师。

原审被告天津市水上公园管理处，住所地：天津市X区水上公园北路X号。

法定代表人魏某乙，处长。

委托代理人孙某，该管理处于部。

委托代理人陈绵麓，帝山律师事务所律师。

上诉人天津金岛乐园发展有限公司(以下简称金岛公司)天津市金联总公司(以下简称金联公司)因工程欠款一案，不服天津市第一中级人民法院(1999)一中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金岛公司的委托代理人宋某、王某恩，上诉人金联公司的法定代表人王某，委托代理人王某华，被上诉人天津三建建筑工程有限公司(以下简称三建公司)的委托代理人储信福、孙某才，原审被告天津市水上公园管理处(以下简称水上公园)的委托代理人孙某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院查明，三建公司下属五分公司与水上翠园联建工程办公室(以下简称联建办公室)于1993年10月29日、11月30日，1994年5月10日、9月30日、12月25日，1995年8月25日分别签订水乐园地下维护、水乐园、娱乐厅、饮食厅、临水平台、后勤楼、庭院小品7份建筑安装工程承包合同及建筑工程施工合同。1997年7月29日及8月10日三建五分公司又与金岛公司签订职工自行车棚施工协议及锅炉房油库工程施工协议。以上工程合同自签订后，三建五分公司积极组织施工，在此期间联建办公室内部发生了主体上的变更。翠园工程始于1992年9月2日，由水上公园为甲方与天津开发区津河房地产开发公司(以下简称津河公司)为乙方签订联建联营水上公园翠园协议，双方约定：甲方出地19亩，乙方出资1500万元，建成后的翠园土地、房屋所有权属甲方，联营期间建筑面积双方各按50％使用分成，联管期限限定7年为一个周期，最长为5个周期。1992年11月28日，津河公司为甲方与天津开发区金碧置业有限公司和天津津隆国际贸易有限公司签订联建翠园工程协议，双方约定：双方同意并认可甲方与水上公园于1992年9月2日签订了协议书全部条款，承担该协议书的全部权利和义务；双方将按甲方与水上公园所分得的百分之五十比例再5：5分成。1992年12月3日，津河公司为甲方与津隆国际贸易服务有限公司为乙方又签订了合作开发建设翠园工程协议，双方约定甲方委托乙方对该工程项目进行全部投资与水上公园共同管理经营，乙方认可甲方与水上公园于1992年9月2日签订的协议书全部条款，并承担甲方在该协议中的全部权利与义务。此后双方又订立补充协议书一份，约定由乙方一次性补偿甲方在翠园工程项目前期各项费用265万元。1993年8月28日，天津轻工业品进出口公司以(93)津轻办字第X号文致函给津河公司称：基于内部机构和投资方向的调整，我公司决定改由另一所属企业“天津市金联总公司”接替“津隆”及“金碧”，代表我公司与贵公司开发翠园项目，原签协议条款仍然有效，并由金联公司执行。1994年3月2日，天津水上翠园管委会与金联公司签订内部承租协议。该协议约定：双方租期为1995年l月l日至2029年12月31日止，租金为2160万元人民币，除交管委会共用资金60万元人民币外，余2100万元人民币，双方按5：5比例分成，金联公司应于1994年5月31日前分两次将1050万元人民币付给水上翠园管委会。天津市轻工业品进出口公司同日致函翠园管委会同意，并请双方遵照执行。同时，天津市水上公园管理处及津河公司共同致函翠园管委会，均表示同意承租协议，并请双方遵照执行。上述工程竣工后，有联建办公室、金岛公司及三建五分公司及监理公司参加了工程结算，该工程总造价为（略）元。在施工中金岛公司、金联公司及其上级单位已给付工程款（略）元，尚欠三建公司工程款（略）.09元。由于三建公司多次向金联公司催要未果，遂向天津市第二中级人民法院诉请返还工程欠款：经审理，天津市第二中级人民法院以(1998)二中民一初字第X号民事裁定书裁定，本案移送原审法院处理。

原审法院认为，该案涉论主体作为原告一方原签署合同单位为三建公司五分公司，由于机构改制，应由其上级主管单位三建公司出面主张权利并依法享有权利承担义务。作为被告一方，被告的主体资格自原始协议签订初期的水上公园与津河公司，逐步演变为现水上公园、金岛公司及金联公司，水上公园依合同约定承担出地义务，金联公司负责投资建房，金岛公司对双方所建之房进行经营，从整体协议履行过程上看本案三方被告主体资格合法成立。从本案实体上看，原告三建公司主张债权确有依据，被告一方不能提供其所主张因原公司负责人涉嫌经济犯罪而产生的工程项目上高估预算问题的相关证据，还因为该工程竣工后的工程结算件完整齐备，已经构成合同整体履行的不可缺少的组成部分，据此确定双方实际履行的建筑安装工程承包合同及建设施工合同依法成立，应认定合法有效。由于双方实际履行合同条款对拖欠应付款项到期不付，有应按银行短期贷款利率给付对方逾期付款违约损失的规定。因此原告主张贷款利息部分应予支持。鉴于双方对违约问题还约定了执行合同条件，该合同条件明确了惩罚性内容，从严格责任角度出发，应对拖欠工程款部分以惩罚性赔偿金判令被告承担责任，关于其他经济损失的赔偿问题，从诉讼成本角度考虑，应认定为原告的合理支出，被告依法应予赔偿，以此填补原告方由于诉讼而造成的经济损失。金联公司作为金岛建筑物(翠园工程)的投资方，基于三建公司所诉欠款发生在建筑施工阶段系出资不足产生，因金联公司系出资方，故金联公司对原告所诉欠款本金应承担直接清偿责任，同时还因为金岛公司系经营单位且依内部承租协议书约定，该金岛公司经营期限为35年，此35年的经营期限经营权归金联公司独享，所以金联公司依法直接承担清偿责任，履行清偿义务。鉴于金岛公司目前经营收人由金联公司负责收取、支配，该金岛公司存在经营受益，故该金岛公司应对金联公司的清偿欠款义务承担连带责任。关于水上公园基于协议约定只承担出地建房义务，且利润分成以租金取得方式回报出地补偿，又因其存在所附条件成就后房屋所有权才能全部独占取得，故该水上公园在本案中可不承担清偿欠款义务。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第八十五条，第八十七条的规定，判决如下：一、自本判决生效后十日内，由被告金联公司一次付清三建公司工程欠款人民币（略）.09元。逾期不付，按日万分之四支付迟延履行金；二、被告金联公司于本判决生效后十日内一次付清原告三建公司工程欠款（略）.09元，自1997年12月3日起算至本判决生效后十日止同期银行贷款利息；三、被告金联公司于本判决生效后十日内一次付清原告三建公司自1997年12月3日起算至1999年2月15日以（略）.09元的日万分之五赔偿金；自1999年2月16日起算至本判决生效后十日止以日万分之四支付赔偿金；四、被告金联公司于本判决生效后十日内一次付清三建公司其他经济损失人民币（略）元；五、金岛公司对上述一、二、三、四项判决内容承担连带清偿责任；六、双方其他要求予以驳回。案件受理费（略）元由金联公司、金岛公司共同承担。

金岛公司、金联公司不服原审判决，向本院提起上诉。金岛公司的上诉请求为撤销原审判决，驳回三建公司的诉讼请求。其上诉理由为：①与三建公司签订水乐园等7份建筑工程安装合同的主体是联建办公室，该办公室由水上公园、津河公司、金联公司组成，金岛公司与此无关，不应作为本案义务主体。②金岛公司在该工程部分项目验收及决算件上签字，是因为其是金岛乐园(即原翠园工程)主体的使用者和经营权的所有人，并不表明其承担工程欠款义务。金联公司的上诉请求为：①原审判决确定的金联公司所欠三建公司工程款的数额不准，应予纠正；③原审判决重复计算违约金和赔偿金，应予纠正。上诉理由：①天津华厦会计师事务所1999年9月27日所作“关于金岛乐园土建工程审计情况说明”，证实工程造价与结算造价相差60万元，且当时负责翠园工程建设的金联公司原法定代表人李韧涉嫌经济犯罪，该工程造价存在高估冒算等问题；②最高法院有关司法解释规定违约金与赔偿金不能并用，而原审判决同时并处不妥。

本院经审理查明：1993年10月29日至1995年8月25日期间，联建办公室为甲方、三建公司下属五分公司为乙方签订关于翠园工程的七份建筑安装合同及建设工程施工合同，约定乙方为甲方承建水乐园地下维护、水乐园，饮食厅，娱乐厅。后勤楼、临水平台、庭院小品七项工程，并对工程造价、工程期限、竣工验收、结算等问题进行了约定。其中，水乐园地下维护、水乐园、娱乐厅、饮食厅四份合同在违约责任中约定拖欠工程款按银行短期贷款利率付给对方逾期付款违约金。同时，水乐园合同在合同附件中约定付款方式执行建企(89)X号文，拖欠工程款执行津政发(1989)X号文，即按日万分之五支付滞纳金；娱乐厅、饮食厅的合同在合同附件中只约定了付款方式执行(89)X号文。临水平台、后勤楼。庭院小品三份合同约定逾期付款违约责任适用合同条件。经查《建筑工程施工合同条件》，其所对应条款为：“甲方不能及时支付款项，应承担违约责任(包括支付因其违约导致乙方增加的经济支出和从应支付之日起计算的应支付款项的利息等)，相应顺延工期；按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给乙方造成的窝工等损失。”联建办公室作为合同的发包主体曾有变更，其变更过程及相关协议内容如原审判决所认定。自1993年8月28日起，金联公司正式参与联建翠园工程项目，负责工程的出资，施工管理，竣工验收等丁作。根据1994年3月2日天津市水上翠园管委会与金联公司签订的内部承租经营协议书，金联公司将翠园工程的主体建筑一康乐园(又称金岛乐园)的经营权作价2750万元与泰国胜拖拉泡制衣有限公司合资成立了金岛公司，经营期限自1994年8月2日至2009年8月五日。金联公司的法定代表人李韧担任金岛公司的总经理。1997年7月29日和8月10日，金岛公司与三建公司签订职工自行车棚、锅炉油库工程施工协议，工程造价计（略）元。翠园工程竣工后，联建办公室、金岛公司。三建公司五分公司及监理公司参与了工程结算，该工程总造价为（略）元，在施工中，金联公司，金岛公司及其上级单位天津市轻工业品进出口公司已给付工程款（略）.91元，尚欠工程款（略）.09元。

上述事实，有三建公司五分公司与联建办公室签订的水乐园地下维护、水乐园、饮食厅、娱乐厅、临水平台、后勤楼、庭院小品七份建筑安装工程承包合同及建筑工程施工合同，1992年9月2日水k公园与津河公司签订的协议书，1992年11月28日津河公司与天津开发区金碧置业有限公司、天津津隆国际贸易服务有限公司签订的协议书，1992年12月3日津河公司与天津津隆国际贸易服务有限公司签订的协议书，1993年8月28日天津轻工业品进出口公司“关于改由‘金联’接替‘津隆’‘金碧’开发翠园项目”的函，1994年3月2日天津市水上翠园管委会与金联公司签订的内部承租经营协议书、翠园工程结算件，金岛公司章程，当事人陈述等证据证实。

本院认为，三建公司作为建筑工程施工合同的承包方履行了施工义务，其要求支付工程欠款的主张应予支持。作为发包方的联建办公室虽然随着翠园工程的竣工而解散，但金联公司作为联建办公室的组成一方，根据翠园工程的联建协议，其承担着该工程的出资义务，故原审法院判决金联公司对三建公司所主张的工程欠款应承担清偿责任是正确的。水上公园虽然也是联建办公室的组成一方，但由于翠园工程的联建协议约定水上公园只承担出地义务，现水上公园已履行了出地义务，且其对翠园工程的主体建筑的经营权要待三十五年后方可取得，故其对工程欠款可不承担清偿责任。金岛公司不是联建办公室的组成成员，除职工自行车棚和锅炉房油库二份合同外，其与三建公司并不存在建筑施工合同关系，由于金岛公司是金联公司以翠园工程的主体建筑——金岛乐园的经营权为出资成立的合资企业，因此，金岛公司作为金岛乐园的经营使用者，参与该工程项目的部分结算，并支付给三建公司部分工程款的行为，只是金岛公司代表金联公司对工程造价事实所进行的确认，并不能表明债务主体的变更，且金岛公司对其与三建公司五分公司所签的职工自行车棚和锅炉房油库协议的工程款已付清，原审法院仅依据金联公司对金岛公司存在经营受益，即判令金岛公司承担偿付工程欠款的连带责任不当，本院应予纠正。关于金联公司主张所欠工程款数额不实问题，因联建办公室及代表金联公司的金岛公司已参与了全部工程结算，对工程造价予以认可，金联公司主张该工程造价存在高估冒算问题并无证据加以证明，且华夏会计师事务所的审计说明中也承认其审计依据的资料不全，故应以结算书上的工程造价数额为准，金联公司主张重新鉴定的请求不予支持。关于违约金和赔偿金问题，鉴于七份建筑工程安装合同和建筑施工合同中仅有一份合同同时约定逾期付款按银行短期贷款利率支付违约金及按日万分之五支付滞纳金，而关于饮食厅和娱乐厅的二份合同虽然在合同附件中约定付款方式执行建企(89)X号文，但其应仅指付款方式，并未明确其在约定了违约责任的同时，迟延付款仍适用该文件。另三份约定违约执行合同条件的合同也没有按日万分之五支付滞纳金的约定。因此，原审法院认定所有合同都约定了违约金和赔偿金条款有误。而且，即使认定饮食厅、娱乐厅合同所规定的付款方式条款中包括迟延付款按日万分之五支付滞纳金内容，目前金联公司所支付的工程款已超过同时约定违约金和赔偿金的三份合同的工程款数额，故金联公司对所欠工程款应只按银行短期贷款利率支付违约金，关于原审法院判令金联公司支付三建公司其他经济损失（略）元问题，因金联公司未对此提出异议，本院依法予以维持。

综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(三)项之规定，判决如下：

一、维持原审判决第一项、第二项、第四项、第六项；

二、撤销原审判决第三项，第五项；

一、二审案件受理费（略）元人民币，由金联公司承担。

本判决为终审判决。

审判长宋某

审判员黄跃建

审判员刘莉

一九九九年十二月十七日

书记员王某君