江西省抚州市中级人民法院
民事判决书
（2010）抚民三终字第X号
上诉人（原审被告、反诉原告）徐某甲，男，X年X月X日出生，汉族，抚州市临川区人，农民，住（略）。
委托代理人何军，江西论研律师事务所律师。
委托代理人章军旺，江西论研律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）徐某乙，男，X年X月X日出生，汉族，抚州市临川区人，农民，住（略）。
委托代理人靖自成，江西衡业律师事务所律师。
上诉人徐某甲因与被上诉人徐某乙合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院作出（2009）临民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明以下事实：
1、2005年9月28日，徐某乙、徐某甲在临川区X镇合伙开办彭池机砖厂，双方各占50%股份。
2、2006年1月15日，双方订立协议，主要约定机砖厂由徐某甲承包经营3年，徐某甲每年支付徐某乙承包费3万元；徐某乙保证为徐某甲提供15亩面积的积土供徐某甲制作机砖；任何一方违约，支付对方违约金3万元。
3、承包期间，徐某甲支付了徐某乙2年的承包费6万元。
4、2008年初，徐某甲承包的彭池机砖厂停产，徐某甲未支付徐某乙承包费。
以上事实，有合伙合同书、协议书、证明、调查笔录、证人证言等材料在卷，经庭审质证，足以认定。
据此，原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。徐某乙、徐某甲协议由徐某甲一方承包机砖厂3年并按年支付徐某乙承包费，第3年机砖厂停产，徐某甲未支付徐某乙承包费，违反了双方订立的协议约定，应承担支付承包费和违约金的违约责任。徐某甲辩称依约徐某乙要提供15亩供徐某甲制作机砖的泥土，第3年度徐某乙将15亩面积的泥土出租给他人，迫使徐某甲停产，并由此反诉徐某乙违约在先，要求徐某乙赔偿经济损失、承担违约责任。徐某甲为其主张，提供了证人证言，但均不能证明徐某乙在第3年度将15亩面积的泥土出租给他人，徐某甲证据不充分，其诉讼请求法院不予支持。徐某甲第3年度未支付徐某乙承包费，违约金可根据合同履行情况按相应的比例计算数额，因此违约金以1万元为宜。据此，按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、徐某甲在本判决生效之日起三日内给付徐某乙承包费3万元和违约金1万元，合计人民币4万元。二、徐某乙和徐某甲的其他诉讼请求不予支持。案件受理费1300元，反诉费1800元，徐某乙负担300元，徐某甲负担2800元。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，徐某甲不服，向本院提起上诉称：1、原审在认定被上诉人徐某乙是否违约方面，事实不清。上诉人与被上诉人在协议中约定“被上诉人保证为上诉人提供15亩面积的泥土供上诉人制作机砖；任何一方违约，支付对方违约金3万元。”而客观实际上，被上诉人并未按约定向上诉人提供15亩面积的泥土，以致上诉人在承包经营的第三年度便无法到由被上诉人提供的山上取土制砖，从而也就直接导致上诉人被迫停产，生产工人也陆续辞工。导致上诉人被迫停产的另一重要原因还在于上诉人在承包经营期间，被上诉人未履行上述协议约定的保证义务，以致第三人到被上诉人提供的山上取土制砖。对此事实，上诉人在原审反诉中已向法庭提供证据予以证实，但原审却未依法客观全面查实。据此，被上诉人首先违约在先，其违约行为也已造成了上诉人实际上的经济损失。故上诉人在原审中提出的反诉请求应依法得到支持。2、依据合同法及其司法解释的相关规定，原审判决由上诉人给付被上诉人1万元违约金也明显过高，其违约金与原审判决的损失总金额之间的比例已远远超过法律规定的限额。该判决显失公平，应依法予以更正。综上，请求二审法院依法撤销原判第一项，改判由被上诉人给付上诉人经济损失和违约金计8万元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人徐某乙答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。
经审理查明，对原审查明的事实，双方当事人均无异议，且有证据证实，本院予以确认。二审中，双方均未提供新证据。
另查明，1、2005年10月3日，左亮光作为甲方与徐某乙作为乙方签订《租山协议》，约定：“甲方将分到茅山鬼坑的荒山面积约十五亩，出租给乙方做砖使用。租期十年从2006年农历正月初一至2015年年底，年租金捌佰元整。此协议必须甲乙两方签字有效。”
2、2006年元月15日，徐某甲为甲方与徐某乙为乙方签订的《协议书》第4条约定：“乙方保证为甲方提供十五亩面积做砖山泥，甲方付给乙方年泥租壹仟捌佰元正。”第6条约定：“此协议一式两份，甲乙双方各一份，双方签字，自订立之日起生效，如有任何一方违约，另处违约金叁万元给对方。”
本院认为，上诉人徐某甲与被上诉人徐某乙签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方应按照该协议的约定履行各自的义务，否则将承担相应的违约责任。协议签订后，上诉人开始单独经营砖厂，并从被上诉人租来的山上取土制砖。根据协议约定，上诉人应支付被上诉人2008年的砖厂承包费用3万元，但至今未付，构成违约，应承担相应的违约责任。上诉人反诉提出被上诉人并未按约定向其提供15亩面积的泥土，且期间被上诉人未履行协议约定的保证义务，以致第三人到被上诉人提供的山上取土制砖，从而导致上诉人被迫停产，被上诉人违约在先，其应承担违约责任。本院认为，协议履行过程中，上诉人向被上诉人支付了2006年、2007年的承包费用，应视为上诉人认可被上诉人的履约行为，被上诉人提供的取土山符合协议的约定，且上诉人一直都是在被上诉人从左亮光处租来的山上取土，被上诉人已尽到了合同义务。因而，不存在上诉人提出的被上诉人提供的山不足15亩，构成违约的情形。至于是否有第三人到被上诉人提供的山上取土制砖，导致上诉人被迫停产的情形，上诉人并未提供足够证据证实这与被上诉人有关，不能由此来认定被上诉人存在违约行为。故上诉人提出的反诉请求，证据不足，本院不予支持。关于上诉人应如何承担违约责任的问题。上诉人尚欠的承包费用3万元，应给付被上诉人。另外，双方协议中约定违约金为3万元，原审根据合同履行情况确定违约金为1万元符合法律规定，应予维持。上诉人提出1万元违约金明显过高的主张，无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人徐某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长林学文
代理审判员雷智
代理审判员曹文
二○一○年四月一日
书记员谢丽萍
