广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

(2006)佛中法民五终字第X号

上诉人(原审原告)吴某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），身份证编号x。

委托代理人冯耀忠，系广东德业律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)佛山市顺德区金松业建筑工程有限公司(以下简称金松业公司)，住所地广东省佛山市顺德区X街道办事处伦常路X号。

法定代表人郭某某。

委托代理人彭建球，系广东杏强律师事务所律师。

委托代理人谈某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

被上诉人(原审被告)佛山市顺德区X镇水利会(以下简称水利会)，住所地广东省佛山市顺德区X镇新涌口。

法定代表人何某某，主任。

委托代理人欧阳强枝，系广东杏强律师事务所律师。

原审被告伍某某，别名伍某玫，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），身份证编号x。

上诉人吴某某因与被上诉人金松业公司、水利会建设工程合同纠纷一案，不服佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。

原审判决认定：2004年12月13日，被告伍某某与原告签订《桩基础工程承包合同》1份，约定被告伍某某把逢简水闸桩基础工程发包给原告，工程期限从2004年12月14日起至12月30日止，工程总造价约x元。后被告伍某某在《桩基础工程施工结算单》上签名确认工程造价为x元。2005年3月28日，被告伍某某以被告金松业公司名义签名确认欠原告工程款x元，定于2005年5月8日前清偿。但原告至今没有收到上述工程款，遂于2005年11月18日向本院提起诉讼。

另查，被告金松业公司依法承包了被告杏坛水利会发包的佛山市顺德区齐杏联围逢简水闸重建工程。

又查，2005年6月22日，原告委托广东德业律师事务所向被告金松业公司发出《律师公函》1份，要求被告金松业公司在2005年6月30日前清偿工程款x元。2005年6月25日，被告金松业公司向广东德业律师事务所发出《复函》1份，拒绝了上述请求。

原审判决认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，应承担不利后果。逢简水闸工程是被告金松业公司合法向被告杏坛水利会承包的工程，原告称其完成了逢简水闸打桩工程及被告金松业公司拖欠其工程款，但原告在诉讼中提供的合同、结算单及欠款确认书均只有被告伍某玖签名，被告金松业公司予以否认，原告既不能提供充足证据证实被告伍某某与被告金松业公司之间存在代理或表见代理关系，也不能提供充足证据证实原告确实完成了逢简水闸的打桩工程；原告请求被告金松业公司、杏坛水利会清偿工程款理由不成立，不予支持。被告伍某某以被告金松业公司的名义在欠款确认书上签名确认欠原告工程款x元事实清楚，该行为事前没有取得被告金松业公司授权，事后也没有取得被告金松业公司追认，应由被告伍某某自行承担责任。被告伍某某在欠款确认书上承诺于2005年5月8日前清偿欠款，但逾期没有履行，应承担违约责任。原告请求被告伍某某清偿欠款x元，并计算逾期付款利息有理，法院予以支持。原告和被告伍某某约定在2005年5月8日前付款，原告请求从期限届满之日起计算利息无理，应从逾期之日，即2005年5月9日起计算。原告和被告伍某某没有约定逾期付款利息计付标准，原告请求按日万分之二计算无理，应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第一百零七条、第一百零九条的规定，缺席判决如下：一、被告伍某某在本判决生效之日起十五日内向原告吴某某清偿欠款x元及其利息(利息计算方法从2005年5月9日起按至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。二、驳回原告吴某某其他诉讼请求。案件受理费4774元，由被告伍某某负担。

吴某某不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决的认定的与真正的事实是相违背的。原审判决认为，上诉人不能提供充足证据证实原告确实完成了逢简水闸的打桩工程。上诉人认为原审这一认定是与真正的事实相违背的。在原审庭审时，两被告从不敢直言否认原告的打桩队有实施逢简水闸的打桩工程的事实，况且，打桩工程不是单靠人手就能完成，必需将“巨大”打桩机搬入施工工地，工程施工完毕后，又必需搬离。假若上诉人没有实施施工工程或没有被拖欠工程款，又何某出现在施工工地的范围内“示威”，在水利会的办公地点进行两次“示威”均受到水利会的工作人员或领导“安抚”。在原审庭审时，证人出庭作证时当庭认出水利会的参加旁听并协助水利会进行庭审的工作人员是当时参与工地示威调解的参与者。在事实上，上诉人是完成了本案讼争的工程，否则，伍某某是不可能在“施工结算单”“欠款确认书”中签名确认。也没有证据证明上诉人提供的证据是与伍某某串通而出现的。在证人证言上，证人是将本案的事实向原审法院作出陈述，不能由于其身份而对其证言作出全面的否定，这是有违法律规定的。

二、一审判决适用法律不当。退一步来说，假若上诉人实施的打桩工程是未经被上诉人允许，但是，根据本案的证据，本案讼争的工程水利会是建设单位，金松业公司是承包单位，也就是说，水利会是总发包方，金松业公司是转包方，伍某某是违法分包人。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内向实际施工人承担责任。”因此，两被告是应该对本案讼争的工程款承担责任的，因为两被上诉人均无法证明其已全部支付了工程款。

综上所述，上诉人提出本案的讼争是有事实及法律依据的，请二审法院查明事实，维持原审第一项判决；撤销原审第二项判决；两被上诉人向上诉人清偿工程款x元及其利息；两被上诉人承担本案的全部诉讼费用。

被上诉人金松业公司答辩称：一、原判决认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉状称“一、原审判决的认定的与真正的事实是相违背的”并不属于对上诉案件改判的法定情形。三、上诉状称“证人是将本案的事实向原审法院作出陈述，不能由于其身份而对其证言作出全面的否定，这是有违法律规定的”完全错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》(下称民诉法)第六十三条第一款第(四)项及第二款的规定，作为证据的证人证言必须查证属实，才能作为认定事实的根据。法律并没有规定证人证言一律采纳并作为认定事实的根据。四、上诉状称“根据本案的证据，本案讼争的工程水利会是建设单位，金松业公司是承包单位，也就是说，水利会总发包方，金松业公司是转包方，伍某某是违法分包人”与事实有出入。事实虽是水利会是建设单位，答辩人是承包单位，但不存在水利会是总发包方，答辩人是转包方的事实，更不存在“伍某某是违法分包人”的事实。上诉人对其上述主张并没有提供证据，依法应当承担举证不能的不利后果。五、基于本案不存在转包、违法分包的事实，故上诉状引用《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定作上诉请求改判的理由完全错误。六、上诉状称“两被上诉人均无法证明其已全部支付了工程款”不属于举证责任倒置分配的情形。答辩人与上诉人不存在任何某律关系，且是上诉人主张答辩人欠其工程款，依法应当由上诉人举证，而非要答辩人等证明“已全部支付了工程款”。综上所述，答辩人认为上诉人上诉请求第二、三、四项依法无据，于理不合。为此，根据民诉法第一百五十三条第一款第(一)项的规定，敬请第二审人民法院判决驳回上诉，维持原判决。

被上诉人水利会答辩称：水利会于2004年11月5日经公开招投标，由金松业公司中标，并经顺德区公证处对该工程进行公证，一审法院及双方当事人对该工程没有任何某议。根据合同约定，承包人不得将本合同转让，不得将本工程整体转包，也不得将主体工程项目分包出去等内容。伍某某并不是法人，事先也没有征得发包人及工程监理同意，事后也没有得到二单位的追认，水利会只与金松业公司及工程监理公司存在工程关系，与上诉人及伍某某没有任何某系。本案中根本不存在分包与转包关系，上诉人上诉状引用《最高人民法院关于审理工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条不适用于本案。请二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。

上诉人、被上诉人在二审期间均没有提交新证据。

原审被告伍某某没有出庭参加二审诉讼。

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为：本案上诉的争议焦点为上诉人吴某某主张被上诉人金松业公司、水利会支付工程款的理由是否成立。从本案证据看，水利会对佛山市顺德区齐杏联围东村水闸改建工程和佛山市顺德区齐杏联围逢简水闸重建工程进行公开招投标，由金松业公司于2004年11月10日通过投标而中标取得该建设工程。而无论是上诉人与原审被告伍某某签订的《桩基本工程承包合同》，还是伍某某出具的《逢简水闸桩基础工程施工结算单》、《欠款确认书》，均是伍某某以其个人名义所进行的个人行为。上诉人既没能举证证实伍某某是金松业公司的职员或代理人，也没能举证证明伍某某与金松业公司或水利会之间存在工程转包、分包关系，更没有举证证实系其完成佛山市顺德区齐杏联围逢简水闸重建工程。在此情况下，上诉人主张被上诉人金松业公司、水利会支付伍某某个人所确认支付的工程款，没有事实和法律上的依据，本院不予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4774元，由上诉人吴某某负担。

本判决为终审判决。

审判长刘子平

代理审判员余珂珂

代理审判员林彦

二00六年五月十八日

书记员肖建国