云南省昆明市中级人民法院
民事判决书
（2007）昆民三终字第X号
上诉人（原审原告）虎某某，男，X年X月X日出生，回族，云南省会泽县人，住（略）。身份证号码：x。
委托代理人陈某通，义成律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，昆明市人，住（略）。身份证号码：x。
委托代理人李某，男，X年X月X日出生，彝族，昆明市人，在金虹法律服务所工作，住（略）。身份证号码：x。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明市西山区普坪社区居民委员会。
住所地：昆明市西山区X村。
法定代表人雷某某，该居委会主任。
委托代理人梁正国，金虹法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人虎某某因与被上诉人陈某某、昆明市西山区普坪社区居民委员会一般人身损害赔偿纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2006）西法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年4月23日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案。另，根据《中国人民共和国民事诉讼法》第一百五十九条第一款之规定，本案报经本院院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。
一审法院依法确认以下法律事实：第二被告普坪居委会在建盖新办公楼开挖基础时，遇大量生根岩石。第二被告遂将岩石破碎清除工程承包给第一被告陈某某，承包费为人民币x元。双方未订立书面合同。被告陈某某与张福、虎某存、原告虎某某四人共同协商承包此项工程，四人商定：承包费x元，工程中使用云南安化有限责任公司的NH静态破碎剂，扣除破碎清除工程有关费用后，剩余部分无论数额多少，四人平均分享。四人当时亦未订立书面协议。2005年11月17日开始，陈某某、虎某某、张福、虎某存一起到工地上施工，张福和虎某某负责打装破碎剂的眼，陈某某和虎某存负责装破碎剂。四人在施工过程中均未戴防护眼镜或采取任何防护措施，至2005年11月19日，原告虎某某在施工过程中被NH静态破碎剂喷伤眼睛。原告受伤后即被送入昆明医学院第一附属医院住院治疗。原告经诊断为：l、双眼热烧伤后角膜白斑；2、双眼继发性青光眼。原告分别住院四次，共计56天，时间分别为：2005年11月19日至2005年11月24日；2005年12月13日至2005年12月26日；2006年2月27日至2006年3月17日。治疗期间进行了双眼睑球粘连分离术、右眼角膜移植术、右眼前段玻切、双眼睫状体冷凝术。昆医附一院出具了“以上住院期间因病人双眼视力差，需24小时陪护”的《诊断证明书》。2006年3月21日原告的伤情经昆明法医院司法鉴定中心鉴定为：双眼角膜白斑，双眼继发性青光眼，双眼盲目五级。伤残等级为一级伤残。原告的伤情经云南天禹司法鉴定中心分别鉴定为：①虎某某后期医疗费用评估为人民币x元；②虎某某双眼盲需使用盲杖，单价人民币98元/根,该盲杖可正常使用一年。虎某某达一级伤残，丧失劳动能力程度鉴定为完全丧失劳动能力。虎某某护理级别依赖程度为大部分护理依赖。原告支付昆医附一院医疗费人民币x.71元、鉴定费人民币2560元。陈某某、张福、虎某存于2005年11月17日签订《关于实施普坪社区居委会新办公楼基础内岩石破碎清除工程的契约》。原告虎某某受伤后，虎某存将该契约带到昆医附一院由虎某某签名捺印。2006年1月18日原告虎某某又出具《虎某某被破碎剂喷伤放弃对陈某某、张福、虎某存的赔偿要求的书面声明》给被告陈某某，并在该声明上签名捺印。另查：陈某某、张福、虎某某、虎某存均未提交相关部门认可的爆破资质，原告虎某某系农业人口，其母亲张二焕，现年七十五岁，共生育包括原告在内的六个子女，现均已成年。原告虎某某婚后生育三个子女，长女、次子已成年，三子虎某玉，现年八岁。故原告虎某良诉至一审法院，请求判令：1、两被告赔偿原告医疗费x.71元、住院伙食补助费840元、误工费4022.14元、住院期间护理费6272.15元、鉴定费2560元、伤残补助金x元、后期治疗费x元、终生护理费x元、抚养费9550.33元、交通费313元、营养费2000元、盲杖费2744元，共计x.51元；2、两被告承担本案诉讼费。被上诉人陈某某答辩称：1、原告已书面声明不要被告承担责任；2、原告诉称的受伤经过不符合事实，事实是当时其受伤后，张福和被告带原告去洗眼睛，原告却不去洗；3、原告的损害后果，完全是自身原因造成的。其请求一审法院驳回原告的诉讼请求。被告普坪居委会答辩称：1、原告与其没有任何关系；2、原告受伤是由于其自身的过错。其请求一审法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为：本案中，原告与两被告之间形成什么样的法律关系，对原告遭受人身损害的后果，两被告是否应当承担赔偿责任，是双方的争议焦点。根据法学理论，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。定作人是要求承揽人完成承揽工作并接受承揽工作成果，支付报酬的人。承揽人是按照定作人的指示完成特定工作并向定作人交付该工作成果的人。雇佣关系也称劳务合同关系，即一方不以实物形式而以提供劳务的形式满足另一方某种需要的合同。雇佣关系是否成立应看以下几点：(1)双方间是否有书面形式或口头的雇佣合同；(2)雇员是否获得报酬；(3)雇员是否以提供劳务为内容；(4)雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。承揽合同关系与雇佣合同关系的区别为：(1)雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；(2)承揽合同履行中所产生的风险由完成工作成果的承揽人承担；(3)承揽合同的当事人之间是不存在支配与服从的关系；承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥。结合已查明的事实来看，首先原告虎某某与被告陈某某及张福、虎某存四人共同完成被告普坪居委会的新办公楼地基的岩石破砰清除工作，工作中，四人的分工是虎某某与张福打眼，虎某存与陈某某装破碎剂。劳动报酬则是扣除工程开支的费用后剩余部分四人平分。被告陈某某与原告虎某某之间不存在支配与被支配、指挥与被指挥、监督与被监督的关系，且劳动报酬亦是剩余工程款四人平均分配，因此，原告虎某某与被告陈某某之间不存在雇佣关系。根据原告、被告陈某某及张福、虎某存四人签订的《关于实施普坪社区居委会新办公楼基础内岩石破碎清除工程的契约》的约定，符合法律规定“个人合伙”即指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的性质。因此，四人系合伙关系。其次，被告普坪居委会将新办公楼地基的岩石破碎清除工程承包给被告陈某某，并约定承包费为x元，被告陈某某与原告虎某某及张福、虎某存四人合伙完成此项工程。由此可见，陈某某等四人在工作期间什么时候工作，怎样工作不受被告普坪居委会的直接支配和控制，具有相对独立性，且其不仅仅是以提供劳务为目的，而是以交付工作成果为目的。因此，被告普坪居委会与陈某某及虎某某等四人建立的是承揽关系。原告虎某某在完成承揽工作的过程中因破碎剂喷入眼睛而发生的双目失明的损害后果。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告普坪居委会作为定作人将新办公楼的岩石破碎清除工程承包给不具备相应资质的陈某某、虎某某、张福、虎某存四承揽人，选任上有过失。因此，被告普坪居委会应对原告虎某某的损害后果承担相应赔偿责任。被告陈某某与原告虎某某、张福、虎某存作为合伙人，在合伙过程中所产生的原告的损害，是另一法律关系，在本案中不宜一并解决，原告可另案起诉解决。因此，被告陈某某在本案中不承担责任。至于原告的损失如何确定的问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入，残疾者生活补助费等费用。对于各方当事人无异议的原告的医疗费人民币x.71元、后期治疗费人民币x元及鉴定费人民币2560元，一审法院予以确认。对于原告主张的住院伙食补助费840元，根据法律规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。因此，原告的该主张，符合法律规定，一审法院予以支持。原告主张的误工费4022.14元，根据法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告误工时间自2005年11月19日至定残日前一天，即2006年3月20日，共计120天，按2004年云南省农民人均全年纯收入1864元计算为人民币621.3元。故原告的误工费为621.3元。原告主张的住院期间护理费6272.5元及终生护理费x元，根据法律规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具情况确定护理级别，原告住院期间的护理费，以原告住院56天按2004年云南省居民服务和其他服务行业x元计算为2090.7元。原告定残后的护理，结合原告的伤情鉴定即完全丧失劳动能力及大部分护理依赖，一审法院酌情考虑护理期限为10年，按2004年云南省居民服务和其他服务行业x元计算为x元。原告主张的伤残补助金x元，根据法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，故原告的伤情经鉴定为一级伤残，按2004年农民人均纯收入1864元计算二十年为x元，故原告的该主张，符合法律规定，一审法院予以支持。原告主张的被抚养人生活费9550.33元，根据法律规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度农民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。原告的三子虎某玉，现年八岁，原告应承担的被扶养人虎某玉生活费应按2004年云南省农民人均全年生活消费支出1570元计算10年的二分之一为7850元，原告的母亲张二焕，现年七十五岁，有成年子女六人，原告应承担其生活费应按2004年云南省农民人均全年生活消费支出1570元计算5年的六分之一为1308.3元。原告主张的交通费313元，根据法律规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。虽然两被告对原告提交的交通费票据不认可，但结合原告四次住院治疗，客观上确实需要一定的交通费，一审法院酌情考虑为人民币200元。原告主张的营养费2000元，根据法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因本案原告未提交医疗机构的相关意见，故一审法院不予支持。原告主张的盲杖费2744元，根据法律规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换日期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。原告经鉴定双眼盲需使用盲杖，单价人民币98元／根，该盲杖可正常使用一年。按原告70岁计算，原告需残疾辅助器具费人民币2548元。综上，原告虎某某的损失为：医疗费x.71元、后期治疗费x元、鉴定费2560元、住院伙食补助费840元、误工费621.3元、住院期间护理费2090.7元、定残后的护理费x元、残疾赔偿金x元、交通费200元、残疾辅助器具费2548元，共计人民币x.71元。原告三子虎某玉的生活费人民币7850元、原告母亲张二焕的生活费人民币1308.3元。以上各项费用由被告普坪居委会承担20%的赔偿责任。被告陈某某在本案中不承担责任。据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第三款、第一百一十九条的规定，遂判决：一、被告昆明市西山区普坪社区居民委员会于判决生效之日起十日内赔偿原告虎某某经济损失人民币x.71元的20%，即人民币x.34元；二、被告昆明市西山区普坪社区居民委员会于判决生效之日起十日内赔偿被扶养人虎某玉生活费人民币7850元的20%，即人民币1570元；三、被告昆明市西山区普坪社区居民委员会于判决生效之日起十日内赔偿被扶养人张二焕生活费人民币1308.3元的20%，即人民币261.66元；四、驳回原告虎某某对被告陈某某的诉讼请求。
一审宣判后，上诉人虎某某不服一审判决，向本院提起上诉，其认为：一、原审认定事实错误。上诉人从未与任何人协商承包此项工程，更未商定过承包的具体事项。2005年1月17日根本就未签过任何契约，这是上诉人受伤后，被上诉人陈某某伙同他人为改变本案雇佣上诉人的事实而事后写的。至于2006年1月18日上诉人出具《虎某某被破碎剂喷伤放弃对陈某某、张福、虎某存的赔偿要求的书面声明》是不真实的，上诉人在2005年11月19日就双目失明，如何出具书面声明，声明的全部内容没有一个字是上诉人书写的。二、原审适用法律错误。首先，本案的工程是第二被上诉人承包给第一被上诉人的，两者之间形成的是一个建设工程承包合同，需要指出的是这是一个分部分项工程承包合同而不是总承包合同。是第二被上诉人将基础内生根岩石破碎清除这一分项工程承包给第一被上诉人。该分项工程的承包从承包前的协商到承包后工程价款的领取，均是第一被上诉人与第二被上诉人办理，与其他人无关。原审却错误地认为是承揽合同，《合同法》第二百五十一条关于定作的概念是承揽人根据定作人的要求，以自己技能、设备、劳力，用自己的材料为定作人制作成品。本案的基础内生根岩石破碎清除作为一项工程，第一被上诉人能向第二被上诉人交付什么成品。本案基础内生根岩石破碎清除合同实际是一个施工合同。原判决错误地将本案的施工合同法律关系认为是承揽合同关系，把第一被上诉人与第二被上诉人两者之间的承包施工关系，误认为是第一被上诉人和上诉人等四人与第二被上诉人的承揽关系。最终导致应该适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，却错误适用了第十条。其次，对上诉人主张的误工费、住院期间护理费、定残后的护理期限和护理费、残疾辅助器具费，上诉人之子虎某玉生活费的计算标准和适用法律错误。综上，其请求二审法院：撤销原判决，支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人陈某某答辩称：上诉人受伤是由其自身原因造成的；一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判，一、二审诉讼费由上诉人承担。
被上诉人昆明市西山区普坪社区居民委员会答辩称：上诉人受伤是由其自身造成的；一审法院对上诉人护理费的数额认定过高，应参照农业人口的护理标准来计算；一审法院确定的十年的护理期过长；一审遗漏了居委会支付过上诉人人民币x元。其请求二审法院公正判决。
二审经审理查明，在上诉人受伤后，被上诉人昆明市西山区普坪社区居民委员会支付了人民币x元给上诉人；被上诉人陈某某支付了人民币4360元给上诉人。另查明：上诉人受伤后产生的误工费、住院期间护理费、定残后的护理费、被扶养人虎某玉、张二焕的扶养费、残疾赔偿金应分别按照或参照我省2005年农民人均全年纯收入、居民服务或其他服务业在岗职工平均工资、农村居民人均全年消费支出标准计算，分别为：误工费人民币684元、住院期间护理费人民币2279.2元、定残后的护理费按十年计人民币x元、被抚养人虎某玉的抚养费计算十年的二分之一为人民币8945元、上诉人母亲张二焕扶养费人民币1491元、残疾赔偿金人民币x元；其余费用:医疗费人民币x.71元、后期治疗费人民币x元、鉴定费人民币2560元、住院伙食补助费人民币840元、交通费人民币200元、残疾辅助器具人民币2548元。以上共计人民币x.91元。
其余事实与一审确认事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护。根据本案查明的事实，普坪居委会将新办公楼地基的岩石破碎清除工程承包给被告陈某某，并约定承包费为x元，陈某某什么时间工作、怎样工作不受普坪居委会的直接支配和控制、安排，陈某某具有相对独立性，且是以交付工作成果为目的。故，普坪居委会与陈某某之间属于承揽关系。普坪居委会作为定作人将新办公楼的岩石破碎清除工程承包给不具备相应资质的陈某某，选任上存在过失，上诉人在此施工中受伤，普坪居委会具有过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定对上诉人产生的损害后果普坪居委会应承担相应的赔偿责任。而被上诉人陈某某与虎某某及张福、虎某存是四人伙同共同完成此项工程，劳动报酬则是扣除工程开支的费用后剩余部分四人平分，四人共同平均受益。故上诉人与陈某某之间不存在雇佣关系；另外，其四人均未有相关部门认可的爆破资质，在此情况下，四人明知该工程施工存在危险性，但不采取相关安全措施贸然进行施工，上诉人虎某某作为具有完全民事行为能力的成年人，在施工中对自己的人身安全也未尽到注意，最终导致其眼睛受伤，对此后果，其四人（包括上诉人）均有过错，因四人是伙同共同施工，均是该工程完工后的直接受益人，则对于该工程施工中的风险也应由该四人承担，对上诉人的损害后果，该四人均应承担连带的民事责任，但在本案中，因上诉人只起诉了陈某某一人，故在本案中被上诉人陈某某应对上诉人的损害后果承担连带责任，陈某某承担责任后对其垫付的费用可另行向张福、虎某存主张。本院确定被上诉人普坪居委会应对上诉人因受伤产生的各项费用承担20%的赔偿责任，由被上诉人陈某某承担60%的责任，其余责任由上诉人虎某某自行承担；但在二被上诉人承担责任时应扣除已支付给上诉人的费用。此外，上诉人的残疾赔偿金、虎某玉抚养费、母亲张二焕扶养费应按上诉人在一审的诉讼请求数额进行处理，则上诉人因受伤产生的费用共计人民币x.74元。综上，一审判决不当，本院依法予以纠正，上诉人的上诉请求部分成立，本院依法部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项、第一百零七条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市西山区人民法院（2006）西法民初字第X号民事判决。
二、由被上诉人昆明市西山区普坪社区居民委员会于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人虎某某经济损失人民币x.74元的20%，即x.748元（扣除被上诉人已支付的人民币x元，实际应赔偿人民币x.748元）。
三、由被上诉人陈某某于本判决生效之日起三十日内赔偿上诉人虎某某经济损失人民币x.74元的60%，即x.2元（扣除被上诉人已支付的人民币4360元，实际应赔偿x.2元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币x元，由上诉人虎某某承担人民币2749.6元；由被上诉人昆明市西山区普坪社区居民委员会承担人民币2749.6元；由被上诉人陈某某承担人民币8248.8元。
本判决为终审判决。
本判决书一经送达各方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。
审判长洪琳
审判员万绍敏
代理审判员彭韬
二○○七年十月二十六日
书记员朱莉
