上诉人（原审被告、反诉原告）王某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人张腾，卫辉市法律服务中心法律工作者。

被上诉人（原审原告、反诉被告）段某某，男，X年X月X日出生。

上诉人王某某因与被上诉人段某某建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院作出的（2002）卫民初字第57-X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：2002年6月28日，段某某与王某某签订一份建筑施工合同，约定由段某某承揽卫辉市天骄学校宿舍楼工程，工程造价为x元，包工包料，—次性定价，超支不补，余款不退，按图施工，保证质量；并约定开始挖地基时，王某某付工程款x元，按此日期之后每隔10天付5万元，总付数x元(含第一次已付的10万元)，9月10前再付x元，第一阶段某款共计x元，第二阶段某款时间为下学期开学后，再付x元，余额x元待暑假将整个楼层涂料粉刷结束十日内结清，保修时间为2002年9月30日至2003年9月30日止，段某某须在2002年9月1日前交付使用一、二层，9月30日须全部交付使用，并约定了其他内容。随后，段某某派工人到卫辉市天骄学校宿舍楼工地进驻施工，截止2002年9月，王某某陆续支付给段某某工程款x元。2002年9月30日，卫辉市建设局向段某某送达了(2002)建罚字第X号行政处罚听证权利告知书，10月18日送达了(2002)建罚字第X号行政处罚决定书，载明：卫辉市天骄学校所建学生宿舍楼，无资质证书，未办理施工许可证，擅自开工，……，决定予以以下处罚：1、停止违法行为；2、取缔对该工程的承揽；3、罚款8万元。后在施工过程中，双方发生矛盾，段某某将工人撤回，部分建筑设备及工具被扣押。段某某称其已完成工程量92％以上，王某某称工程质量不合格。新乡市中级人民法院委托鉴定机构到卫辉市天骄学校进行鉴定时，王某某拒绝鉴定人员进入学校。本案发还重审后，段某某、王某某不能提供鉴定材料。

原审法院认为：段某某、王某某于2002年6月28日签订的建筑施工合同是双方的真实意思表示，在履行过程中，因双方发生矛盾致使该合同无法继续履行，并已实际解除，故段某某要求终止合同，予以支持。双方约定工程造价x元，段某某称其已完成92％的工程量折价x元，除去已付的x元，王某某应再付x元，因在鉴定过程中，王某某阻挠有关人员进入现场，且在本案发还重审后亦不能提供鉴定所需材料，应视为段某某的诉讼请求成立。段某某称工程变更增加造价6500元及其他请求，未能提供相关证据，该部分请求不成立，不予支持。王某某反诉请求段某某支付罚款x元及赔偿工程不合格所造成的损失，因王某某未办理有关施工许可证，致使施工受阻，损失应由王某某自行承担。新乡市中级人民法院委托鉴定机构到卫辉市天骄学校进行鉴定时，王某某拒绝鉴定机构进入现场，致使鉴定机构终止鉴定，且在本案发还重审后不提供相应的鉴定材料，故对王某某的反诉请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条及相关民事法律法规之规定，判决：一、段某某与王某某于2002年6月28日签订的建筑合同终止执行。二、王某某于本判决生效后十日内支付段某某工程款x元。三、驳回段某某的其他诉讼请求。四、驳回王某某的反诉请求。案件受理费9130元，段某某负担1000元，王某某负担8130元，反诉费1930元及鉴定费3000元，由王某某负担。

王某某上诉称：王某某不服原审法院作出的（2002）卫民初字第X号民事判决，提出上诉。新乡市中级人民法院撤销该判决，发回重审，并在裁定书中指出原审法院应根据当事人的申请，对已完成的工程量和工程质量进行评估或鉴定。重审时，王某某提供了合同书、公证书、鉴定报告等证据材料，原审法院却在未委托鉴定机构进行鉴定的情况下以王某某不能提供相应的鉴定材料为由，作出与原判决相同的判决，明显错误。请求撤销原判，发回重审。

段某某辩称：原审判决公正合法，请求予以维持。

本院经审理查明：段某某在原审诉讼中提交未施工项目预算书一份，土建未完工部分造价为x.45元，给排水、电器未完工部分造价为x元。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为：王某某与段某某所争议的事项需要通过鉴定结论予以认定。原审法院第一次审理本案时，根据当事人提出的鉴定申请，委托鉴定机构对争议事项进行鉴定，在鉴定机构对标的物进行现场勘验时，王某某拒绝鉴定人员进入学校，导致鉴定机构终止鉴定。案件发回重审后，王某某又于2005年10月27日向原审法院提出鉴定申请，原审法院于2006年6月9日指定上诉人于3日内提交图纸、施工记录等鉴定材料，王某某在原审法院指定的期限内无正当理由拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，其应当对该事实承担举证不能的法律后果。案涉工程为学校的宿舍楼工程，涉及公共安全，属必须进行招标的建设项目，双方私自签订的建筑合同为无效合同。但段某某实际进行了施工，王某某也将该工程投入使用，依据公平及诚实信用原则，王某某应向段某某支付相应的工程款。双方约定的工程造价为x元，段某某未完成约定的工程量，其未完成部分的工程造价，应从合同约定的工程价款中作出相应扣减。关于未完成的工程量及工程造价，因段某某停工时间距今已逾七年之久，王某某又将剩余工程委托他人施工，停工时的现状已不复存在，导致争议的工程量无法予以准确认定，但人民法院对双方争议的事项又不能拒绝裁判，本院对未完成的工程量只能依据双方提交的下列证据进行认定。王某某于2002年9月27日向卫辉市公证处申请对案涉工程的一、二层现状进行证据保全，公证人员的工作记录及现场照片对未完工情况作了大致描述；卫辉市建筑工程质量监督站在接受王某某的委托出具工程质量鉴定报告时，对案涉工程停工时的现状也作了粗略描述；段某某在原审时也提交了未施工项目的预算书，该预算书中也有未完成项目的列举。上述公证书、质量鉴定报告对于未完成项目的记载与段某某提交的预算书中列举的项目基本一致，但预算书中的记载更明确、具体，故对案涉未完成的工程项目依据上述预算书予以认定。王某某虽申请对工程进度及造价进行鉴定，但由于其在鉴定过程中拒绝鉴定机构勘验现场及在指定的期限内拒不提供鉴定所需材料，导致工程造价未能通过鉴定予以认定。未完成的工程项目的造价，根据段某某提交的预算书，土建部分造价为x.45元，给排水、电器部分造价为x元。合同约定的价款为x元，王某某已向段某某支付x元，扣除未完成的工程造价x.45元，尚剩余x.55元，王某某应当支付。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决如下：

一、维持河南省卫辉市人民法院（2002）卫民初字第57-X号民事判决第一项、第三项、第四项及一审诉讼费用的负担。

二、变更河南省卫辉市人民法院（2002）卫民初字第57-X号民事判决第二项为：王某某于本判决送达后十日内向段某某支付工程款x.55元。

如果王某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

二审案件受理费x元，由王某某负担。

本判决为终审判决。

审判长杜伟强

审判员蒋雪梅

审判员梁国兴

二○一○年五月二十八日

书记员刘志飞