上诉人（原审原告）河南省新乡市建筑工程公司。
法定代表人周某某，经理。
委托代理人茹某某，该公司项目经理。
委托代理人郭德战，河南师大方正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）新乡副食品大厦。
法定代表人崔某某，经理。
委托代理人袁某，该公司职工。
委托代理人陈志浩，河南宇华大众律师事务所律师。
上诉人河南省新乡市建筑工程公司（以下简称建筑公司）与新乡副食品大厦因建筑工程施工合同纠纷一案，不服新乡市卫滨区人民法院（2008）卫滨民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：被告新乡副食品大厦系全民所有制企业，2001年3月19日，被告新乡副食品大厦在新乡市建设工程交易市场召开招标发布会，就新乡副食品大厦大楼公开对外招标，同日，原告与被告签订了一份建筑工程承包合同补充协议，协议主要约定：第一、新乡副食品大厦大楼工程竣工结算按三类工程类别取费；第二、原告向被告缴纳60万元的工程质量保证金，并在中某某48小时内将此款足额转入被告指定账号，原告如不能按上述规定缴纳该60万元的保证金，被告将取消原告的中某资格。施工中，原告如不能按协议履行与被告约定的合同条款，原告的质量保证金不再退还。质量保证金在工程竣工验收符合约定的质量标准后，被告将在30日内返还原告。第三、本工程开工后，被告不予付工程备料款及有关工程用款，具体付款分为五次，每次支付已完工程量80％的工程款，剩余15％尾款作为工程保证金，在一年半内分次结清。第四、如因被告后续资金短期内不能到位，原告不得以任何理由停工，否则，被告将中某合同。第五、工程自地下室垫层施工开始计算工期，共250天，如因被告原因及不可抗力因素工期顺延。第六、该工程的消防工程不再列入原告承包施工范围之内。第七、本工程结算方式执行预决算制，除招标文件规定的不计取的项目费外，以实结算。协议还约定：本补充协议条款如有与主合同条款相冲突时，均执行本补充协议条款。2001年4月16日，被告向原告发出中某通知书，原告河南省新乡市建筑工程公司中某。同年4月22日，原、被告在新乡市招标办签订了GF-91-X号建设工程施工合同，合同主要约定：由原告新乡市建筑工程公司承建新乡副食品大厦大楼，工程内容为框架结构地下一层，地上四层，工程性质为基建，承包范围为土建、室内外电器照明、室内弱电、室内外给排水通风，承包方式为中某价＋变更十签证，开工日期为2001年4月22日，竣工日期为2002年2月11日，质量等级为优良，工程造价为x.30元。新乡副食品大厦驻工地代表为贾照章，河南省新乡市建筑工程公司驻工地代表为张新建、茹某某。双方还就开工前后及施工期间双方的权利义务进行了明确的分工。其中，施工场地达到具备施工条件和完成的时间为2002年4月22日前完成。合同第12条工期延误一栏中某定：工程量增减或变更超过包干系数20％以上，因被告原因拨款、供料不及时造成的延误均可调整工期。原告延期一天，每天按合同造价0.01％。支付被告违约金。合同第15条工程质量一栏中某定：被告对工程质量的要求为达到优良标准，由此增加的经济支出执行新政（89）X号文。第20条工程备料款预付一栏中某定：合同签订后一个月内，被告按年度建筑工程工作量的30％支付给原告，工程进度到70％时，预付备料款开始抵扣工程款。第22条工程款支付一栏中某定：按工程进度每月结算一次。工程价款结算不超过合同价款的96％，俟本工程竣工验收后清算，被告每拖延一天，支付原告100元违约金。第28条竣工结算一栏中某定：竣工报告批准后，5日内向被告代表提出结算报告，原告收到工程结算款后15天内交付竣工工程。由于原、被告违反有关规定和约定，应承担的违约责任，责任方每拖延一天向对方支付100元的违约金。上述合同签订后，被告新乡副食品大厦于2001年4月29日将该合同在新乡市建筑工程管理处备案。同日，新乡市基本建设标准定额管理站下发河南省建筑工程取费标准审核通知书，核定新乡副食品大厦大楼工程取费为一类工程取费。
原告中某某，即进入施工现场，开挖基坑，边坡支护，由于发现与原地质勘查不相符，原、被告双方于2001年4月20日签订水泥管井井点降水边坡支护施工协议一份，协议约定由原告按被告设计的基坑降水、边坡支护设计方案进行施工，工程造价为27万元。协议还约定工程完工后应报被告签字认可后方可进行下道工序施工。2001年5月11日，被告将被告方工地代表贾照章调回，由马秀文全权处理施工中某一切问题。支护工程2001年6月初完工后，原告方开始进行主体基础施工，工程全面开挖，开挖到邻近华彬大厦的位置时，出现华彬大厦土方基础滑坡，华彬大厦要求工程停工，原告副食品大厦项目部经理茹某某提出以桩基形式排列打桩保护，并具体负责施工，8月份，西边支护工程完工。副食品大厦工程施工期间，被告不断对原告提出变更要求，原告工地派出人员范好喜与被告驻工地委派工程师魏发亮对150份现场签证单进行签字认可。2002年9月20日，新乡副食品大厦工程完工，经原、被告及新乡市建设监理公司工程监理部验收，认定该工程符合优良标准，为优良工程。同年9月21日原告将新乡副食品大厦工程交付给被告使用。2003年4月2日，新乡副食品大厦工程被新乡市建设委员会评为2002年度新乡市优质样板工程，施工工地被评为文明工地。新乡副食品大厦工程完工后，原告多次要求被告进行工程决算并支付工程款，由于原、被告双方对计价标准与计价方式存在较大分歧，未能予以结算，原告起诉到法院要求解决。由于原、被告双方未对新乡副食品大厦工程进行决算，本案重审时依原告申请委托新乡巨中某会计师事务所有限责任公司对新乡副食品大厦工程总造价依据GF-91-X号建设工程施工合同进行鉴定，新乡巨中某会计师事务所有限责任公司出具了新巨中某司鉴所[2009]建价鉴字第X号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、鉴材无争议部分：a中某合同价款x.30元：b材料调差-x.74元；变更签证（土建、安装）：x.24元；d扣除消防工程价款x.67元；e文明施工费x.00元。合计x.13元。2、鉴材有争议部分：a优质工程奖按照招标文件计算为x元；b优良工程奖按照备案合同及解释计算为x.97元；c按照签证单129页不锈钢栏杆工程“以上不锈钢价格增加10％进入决算”双方存有异议，第一种情况为以不锈钢管价格增加10％作为不锈钢栏杆工程的成品价格，经鉴定意见为x.51元，第二种情况为该约定价格为主材价格，不包括人工、机械、辅助材料消耗等的费用。按照施工期间国家颁布的定额标准计算，鉴定意见为x.25元。3、特殊事项说明：本鉴定意见中某包括各分包队配合费款项，因签单149页约定不详，材料二次运输费用暂未计取。截止2005年9月27日被告最后一次付款之日止，被告共向原告支付工程款x.7元，直接向材料供应商支付款项x.45元，两项合计x.15元。2001年6月14日，原告向被告缴纳了工程质量保证金60万元。2002年5月28日，被告退还原告交纳的工程质量保证金30万元，剩余30万元未退还。原告向被告提交的投标预算中某含消火栓系统、喷淋系统、给排水系统和弱电，其中某火栓系统的工程预算为x.06元，喷淋系统的工程预算为x.14元，给排水系统的工程预算为x.40元，弱电部分的工程预算为x.07元。消火栓系统和喷淋系统的总预算为x.2元。该部分价款，新巨中某司鉴所〔2009建价鉴字第X号司法鉴定意见书中某按96％的比例即x.67元在鉴材无争议的部分进行了扣除。2001年6月15日，被告与杭州快达安全工程有限公司签订了一份工程合同，由杭州快达安全工程有限公司承建被告新乡副食品大厦工程中某消防安装施工，工程造价为63万元。庭审中，原、被告双方对依补充协议的约定消防工程不再列入原告承包施工范围均无异议，原告同意按新巨中某司鉴所[2009]建价鉴字第X号司法鉴定意见书中某消防工程价款x.67元的扣除，被告主张给排水系统和弱电部分的工程价款包含在消防工程范围之内，在扣除消防工程款时应对该两部分的总价值x.47元一并扣除，认可原告做了给排水系统的少部分工程，其它工程部分由杭州快达公司实施，但当庭无法说清双方各自干的工程量。原告主张杭州快达公司确实与被告签订有消防工程承包协议，杭州快达公司也干了部分消防工程，但给排水、弱电包括消火栓、喷淋中某有些工程是原告施工的，当庭也区分不出各自干的工程量。庭审中某告还要求二次运输费按其主张的运距、方式和数量参照定额计算，被告对此不予认可。本案在原一审诉讼中，原、被告双方于2006年8月18日关于配合费的问题商定为捌万元整。
原审法院认为：被告新乡副食品大厦系全民所有制企业，新乡副食品大厦工程项目属于强制招标的范围，本案原、被告双方就新乡副食品大厦工程订立了两份不同的合同，其中GF-91-X号建设工程施工合同系备案的中某合同，双方另行签订的建筑工程承包合同补充协议与备案的中某合同在工程价款的计算标准、计价方式等实质性内容上不一致，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，本案应当以备案的中某合同作为双方结算工程价款的根据，被告辩称应依据双方签订的建筑工程承包合同补充协议作为结算工程价款的依据不符合法律规定，不予支持。原告按合同约定完成了施工通过了验收，且向被告进行了交付，被告应支付相应的工程价款。依据新乡巨中某会计师事务所有限责任公司出具的新巨中某司鉴所〔2009〕建价鉴字第X号司法鉴定意见书中某材无争议部分的鉴定结论工程款为x.13元。关于鉴材有争议部分中某良工程奖的问题，原、被告在GF-91-X号建设工程施工合同第15条工程质量一栏中某定：被告对工程质量要求为优良，由此增加的经济支出执行新政（89）X号文，新乡副食品大厦工程经被告及新乡市建设监理公司验收为优良，且被市建委评为2002年度新乡市优质样板工程，依据备案合同本院确定新巨中某司鉴所[2009]建价鉴字第X号司法鉴定结论中某于优良工程奖应执行的数额为x.97元。被告要求依据补充协议的规定不予支付优良工程奖的理由不足，不予支持。关于不锈钢栏杆工程，原、被告双方在93、X号签证单中某不锈钢栏杆工程进行了变更，在X号签证中某明“以上不锈钢管价格增加10％进入决算”，对此约定原、被告双方理解不一致，鉴定机构就不锈钢栏杆工程造价根据原、被告双方的不同理解也作出了两种鉴定意见，第一种情况为以被告主张的不锈钢管价格增加10％作为不锈钢栏杆工程的成品价格，价值为x.51元，第二种情况为以原告主张的该约定价格仅为主材价格，不包括人工、机械、辅助材料消耗等的费用，按照施工期间国家颁布的定额标准计算，价值为x.25元。原、被告双方对不锈钢栏杆工程的变更签证约定不明确是导致双方理解不一致以及鉴定机构作出两种不同的鉴定意见的主要原因，对此原、被告双方均存在过错，应对约定不明产生的后果各自承担50％的责任。结合原、被告双方签订的备案合同，鉴定机构出具的鉴定意见以及本案的实际情况，根据公平原则，本院确定两种鉴定意见的差额部分x.94元（x.25元－x.51元）由原、被告各承担50％即x.87元，本案不锈钢栏杆工程的价格为x.38元（x.51元＋x.87元）。由于鉴定意见中某将不锈钢栏杆工程预算的造价在变更部分中某以扣除，被告认为不锈钢栏杆工程包含在备案合同中，不应再另行计算的理由不足，不予采纳。关于二次运输费用，原、被告双方在签证中某明经核实后进入决算，原告进行了二次运输事实存在，但根据原、被告的陈述不能确定二次运输的材料数量，无法委托鉴定部门对此项费用进行鉴定，对原告单方计算出来的二次运输费用的数额，被告又不予认可，故对原告要求被告支付二次运输费用的请求，不作处理。关于消防工程价款，原告向被告提交的投标预算中某有消防工程，原、被告双方在签订的建筑工程承包合同补充协议中某定消防工程不再列入原告承包施工范围之内，被告提交的其与杭州快达公司于2001年6月15日签订的副食品大厦消防安装工程合同及附件中某有列明消防安装工程包含的具体项目原告在诉讼中某认消防工程系被告委托其它单位施工，同意按新巨中某司鉴所〔2009〕建价鉴字第X号司法鉴定意见书中某消防工程价款（包括消火栓和喷淋部分）x.67元的扣除，但庭审中某主张给排水系统和弱电部包括消火栓、喷淋中某有些工程是原告施工的，当庭区分不出原告和杭州快达公司各自施工的工作量，被告则主张原告只做了给排水系统的少部分工程，其他消防工程部分，包括消火栓、喷淋、弱电的全部工程和给排水系统的大部分工程均是由杭州快达公司施工的，但当庭也无法说清双方各自施工的工作量。由于原、被告双方均认可消防工程中某含有原告新乡市建筑工程公司和杭州快达公司各自实施的工程量，又不能提交充分证据证明原告和杭州快达公司各自施工的工程量，故确定在被告应支付原告的新乡副食品大厦工程总造价中某消火栓、喷淋、给排水和弱电的预算总额x.67元按鉴定部门确定的96％的比例即x.56元暂予扣除，原告可就消防工程价款和被告以及杭州快达公司核算清楚后另行解决。关于配合费，原、被告双方在原一审诉讼中某定为8万元，被告应按此标准向原告支付。被告认为不应支付配合费的理由不足，不予采纳。截止2005年9月27日，被告共向原告支付工程款x.7元，直接向材料供应商支付款项x.45元，合计x.15元，扣除上述款项，被告还应向原告支付工程款x.44元，并应自竣工交付之日起按照中某人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付利息。原、被告约定的开工日期为2001年4月22日，竣工日期为2002年2月11日，由于施工条件不足，原、被告签订水泥管井井点降水边坡支护施工协议，原告按被告的要求进行了施工支护工程结束后，原告方于2002年6月初才开始进行主体基础施工，施工中某因造成华彬大厦基础滑坡，实施西边支护工程，在施工期间由于变更签证，增加工作量、工程付款不及时，因上述原因导致的延期交工不能归责于原告。在工程验收后，被告对工程质量也一直未提出质量问题，应返还原告30万元质保金。被告以“依备案合同为根据审理本案，质保金与本案无关；原告违反了补充协议的规定，不应退还质保金”为由拒绝向原告返还保证金的理由不足，不予支持。原告要求被告支付保证金30万元逾期返还的利息理由不足，不予支持。原审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项、第二十一条的规定，判决：一、被告新乡副食品大厦在本判决生效后十日内支付原告河南省新乡市建筑工程公司工程款x.44元及迟延支付工程款利息（自2002年9月22日始，以x.44元为基数，按中某人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。二、被告新乡副食品大厦在本判决生效后十日内返还原告河南省新乡市建筑工程公司工程质量保证金30万元。三、驳回原告河南省新乡市建筑工程公司要求被告新乡副食品大厦支付逾期返还保证金利息的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中某人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，由原告承担x元，被告负担x元；新巨中某司鉴所[2009]建价鉴字第X号司法鉴定的鉴定费x元，由双方各负担x元，新巨中某司鉴所[2009]建价鉴字第X号司法鉴定的鉴定费x元，由被告负担。
建筑公司上诉称：一、副食品大厦未经建筑公司同意，将水电变更工程直接分包给霍光文，由霍光文单独完成，副食品大厦将该水电变更款4000元直接支付给霍光文，建筑公司对此事一无所知，不能将该水电变更款4000元从上诉人工程款中某除。二、不锈钢栏杆工程造价应为x.25元，判决建筑公司承担x.87元的损失是错误的。签单第129页关于不锈钢的约定，不锈钢显然仅指不锈钢材料，无论如何也不能理解为整个不锈钢工程，副食品大厦曲解的意图显然是为了多扣工程款。三、二次运输费用应为x.09元。建筑公司已就二次运输费用完成了举证责任，现副食品大厦无相反证据推翻建筑公司的证据，就应当判令其承担二次运输费用。四、备案合同约定，消防工程由建筑公司施工，副食品大夏未经建筑公司同意，非法将部分消防工程分包给杭州快达公司，且未能充分举证证明杭州快达公司的施工量，根据合同的相对性原则，应将全部消防工程款支付给建筑公司，由建筑公司与杭州快达公司核实工程量后，据实结算。副食品大厦应按新乡巨中某司法鉴定意见，从消防工程予算总额x.67元×96%=x.56元中某除x.67元，向建筑公司支付剩余消防工程款x.89元。五、根据行业惯例，质量保证金应在施工方交付工程，经竣工验收合格后退还施工方。2002年9月20日工程完工，经验收，认定该工程为优良工程。2002年9月21日，建筑公司将工程交付副食品大厦使用，副食品大厦应自2002年9月22日起在合理期限内（一般为30日）退还质量保证金，但其以种种借口不予退还，建筑公司要求其支付逾期退还质量保证金的利息于法有据。请求：一、变更原判第一项，改判增加支付工程款x.85元，迟延支付工程款利息自2002年9月22日起以x.29元为基数按银行同期同类贷款利率计算。二、撤销原判第三项，改判副食品大厦支付逾期返还质量保证金的利息。
副食品大厦上诉称：一、原审法院对本案以备案合同审理是错误的。因为备案合同是无效的，依据备案合同所做的鉴定结论也是无效的，应依据新乡市人民政府国有资产管理委员会委托新乡恒业会计师事务所作的资产评估报告进行判决。二、原审法院在未对鉴定材料进行质证的情况下，委托鉴定机构进行鉴定，程序违法，严重影响了案件的公正审理。三、原审法院认定事实不清且错误，导致错误的判决。双方签订的补充协议第二条写的非常清楚，建筑公司交纳的是工程履约保证金，与工程质量没有任何关系。四、原审法院依照备案合同为依据审理本案，并未考虑双方依据备案合同的约定签定并且已客观履行的补充合同进行审理，并且原审法院判决的优质工程奖、不锈钢、配合费、已付工程款数额也是错误的，应予纠正。请求发回重审或依法改判。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中某合同实质性内容不一致的，应当以备案的中某合同作为结算工程价款的根据。本案中某筑公司与副食品大厦签订了两份内容不一致的合同，其中GF-91-X号建筑工程施工合同系备案的中某合同，根据上述规定，应以备案的中某合同作为结算工程价款的根据。副食品大厦上诉主张本案不应以中某合同作为本案定案依据的理由不能成立。原审法院委托新乡巨中某会计师事务所对工程造价进行了鉴定，新乡巨中某会计师事务所作出了[2009]建价鉴字第X号司法鉴定意见书，该鉴定书依据的是上述备案的中某合同，应以该鉴定作为本案定案依据，对副食品大厦上诉称本案应以评估报告作为依据的理由不予支持。该鉴定书鉴定意见第1项为鉴材无争议部分，第2项为鉴材有争议部分。因双方对第X号签证中某明“以上不锈钢管价格增加10％进入决算”理解不一致，鉴定机构对此也作出了两种鉴定意见，原审判决双方对约定不明产生的后果各自承担50％的责任，并无不当。霍光文从副食品大厦领取4000元，应认定为副食品大厦已付款，建筑公司上诉称该4000元不应从其工程款中某除，不能成立。关于建筑公司上诉主张的二次运输费用，原审未处理，双方当事人可另行解决。关于建筑公司上诉主张的消防工程款，因其与杭州快达公司各自施工的工程量现无法确定，原审判决将工程款予以扣除，由建筑公司、副食品大厦与杭州快达公司另行解决，并无不当。本案所涉工程已经验收并交付使用，副食品大厦应将其收取的保证金退还建筑公司，但建筑公司上诉请求支付保证金的利息，不能成立。原审认定事实清楚，判决并无不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中某人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9095元，由河南省新乡市建筑工程公司负担4595元，新乡市副食品大厦负担4500元。
本判决为终审判决。
审判长郝昭
审判员孙峰
审判员刘强平
二○一○年七月二日
书记员刘艳利
