云南省昆明市中级人民法院

民事判决书

（2006）昆民一初字第X号

原告：孙某某，男，汉族，X年X月X日出生，云南省蒙自县人，现住（略）。

特别授权诉讼代理人：李剑、杨卫华，北京市尚公律师事务所昆明分所律师。

被告：中铁二十三局集团第三工程有限公司，住所地：四川省成都市温江区X街X号。

法定代表人：毕某某，董事长。

特别授权诉讼代理人：刘圣友，该公司东格二级公路第五合同段项目经理。

被告：昆明碧谷建筑安装工程有限公司，住所地：昆明市东川区X镇政府院内。

法定代表人：何某某，董事长。

特别授权诉讼代理人：邓碧峰，该公司项目部经理。

原告孙某某诉被告中铁二十三局集团第三工程有限公司（以下简称“中铁公司”）、昆明碧谷建筑安装工程有限公司（以下简称“碧建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2006年3月3日受理，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条之规定，组织原、被告双方于2006年4月24日交换证据后，依法组成合议庭于2006年6月22日公开开庭审理了本案，原告孙某某的诉讼代理人李剑、杨卫华，被告中铁公司的诉讼代理人刘圣友，被告碧建公司的诉讼代理人邓碧峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告孙某某诉称：原告与第二被告于2005年7月5日签订《东格公路茨菇田大桥大田坝大桥工程施工协议书》，约定由原告负责东格公路茨菇田大桥大田坝大桥工程的施工任务。合同签订后原告按照约定进行施工，被告未能按照合同约定支付任何某程进度款，因被告未按照合同约定严格履行，导致原告无法继续履行合同，已完工的工程量已分阶段验收合格。经与第二被告协商，第二被告同意不再履行合同，但第二被告仍然拒绝支付原告已完工程量的工程款。经了解，第二被告不具有桥梁工程的施工资质证书，也不是该合同段的合法发包人，原告与第二被告签订的合同属无效合同，第一被告是工程的总承包人，亦应当承担支付工程款的义务。据此，诉请：一、判令原告与第二被告签订的《东格公路茨菇田大桥大田坝大桥工程施工协议书》无效；二、判令两被告支付工程款（略）.95元；三、判令两被告承担本案全部诉讼费。

被告中铁公司辩称：我单位承揽龙东格二级公路第五合同段施工任务后，按程序对分包人进行资质审查，并与碧建公司签订施工协议，约定K46+630~K54+993.155段内路基、桥梁、涵洞等施工任务由我单位按照合同价款发包给碧建公司，并依据其工程进度支付工程价款。我单位在施工过程中，每月15日由验工计价人员核算并上报工程数量，经东格公路建设指挥部（以下简称指挥部）审批后，截止2006年3月份，先后支付碧建公司工程款（略）.90元，碧建公司实际完成工程量造价为（略）元，按照指挥部要求，每次支付工程价款的80%，剩余20%待路基转序后一次性支付，我方应支付碧建公司工程款（略）.4元，扣除材料款（略）.79元，其他费用（5%质保金、3.33%税金、3%环保水保费）（略）.56元，我方实际应支付碧建公司（略）.05元，我方实际支付的工程款能够满足碧建公司施工需要，并未存在违约现象。孙某某系碧建公司下属桥梁施工队伍（以下简称桥队），承担我合同段内大田坝大桥和茨茹田沟中桥两座桥梁的施工任务，我单位负责对其提供技术指导，并对重要部位的施工进行现场质量控制，经济上无往来。作为该工程的总承包人，我单位已经履行了对碧建公司支付工程款的义务，桥队和我单位没有合同关系，我单位不承担就该工程项目对其进行二次付款的义务。根据东川区X路建设指挥部[2005]X号《关于挖孔桩等补充单价的批复》文件，套用设计工程数量后，孙某某施工的两座桥梁基础的全部合同价款为（略）元。桥队曾于2005年8月28日以我单位的名义编制了人工挖孔桩的新增单价申报资料，上报至我项目部，因该资料的编制不符合《公路工程国内招标文件范本》（2003年版）407.04条规定，我单位未予理睬，桥队提出索取（略）.95元的工程款缺乏理论依据和事实依据。我单位认为以上行为完全符合承包商应尽的义务，并无不当之处，请依法驳回原告孙某某对我单位的诉讼请求。

被告碧建公司辩称：原告与我方签订分包协议，原告只是作基础部分人工挖孔桩部分的工程，一共是28个，（略）孔径的16个，其余均是（略）孔径的，原告没有履行完合同，并且还延误了工期。原告实际完成的工程量由项目部核实的价款为（略）元，其中扣除管理费、税费、环保、水费等合计11.33%，为（略）.53元，故实际应付的工程款为（略）.47元。在施工过程中，原告领用的现金、钢材、材料、电费、油料费、运费、石料费、民工费、欠款等合计（略）.88元，原告现尚欠碧建公司（略）.41元，原告起诉的117余万元不是事实，请求驳回原告的诉讼请求。

综合原、被告的诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：1、原告孙某某与被告碧建公司签订的施工协议书的效力；2、二被告是否欠原告孙某某工程款未支付。

原告孙某某针对本案双方争议的问题及其诉讼请求，提交如下证据材料：

一、《东格公路茨菇田大桥大田坝大桥工程施工协议书》，证明：1、原告与第二被告于2005年7月5日签订《东格公路茨菇田大桥大田坝大桥工程施工协议书》；2、《协议书》约定的工程价款为（略）元；3、第二被告因无桥梁工程的施工资质，原告与第二被告于2005年7月5日签订《东格公路茨菇田大桥大田坝大桥工程施工协议书》无效。

二、云南昆明龙东格二级公路土建项目新增单价申报表二份（东格段第五合同段），证明：变更单价后，原告所做的工程量共计价款为：（略）.95元，被告应当支付该款项。

三、工程验收资料，证明：原告所做的工程量已经第一被告验收合格。

四、《昆明市东川区X路中间交工证书》两份，证明：原告所做的工程已经检验合格，并已办理交工手续。

五、律师函、谈话笔录、授权委托书、《关于东格公路茨菇田大桥大田坝大桥工程施工协议书处理意见回复函》，证明：1、原告与第二被告就终止《东格公路茨菇田大桥大田坝大桥工程施工协议书》达成一致意见；2、第二被告认可原告所做的工程价款仅为（略）.92元。

对于原告孙某某提交的上述证据材料，被告中铁公司质证后认为：对一、是碧建公司与原告签订的，与中铁公司无关。对二、该表送给我方，我方已经送给驻地高级监理工程师组，但因为依据不足而交不上去，没有最终认可。对三、材料本身是真实的，已经经过验收，工程量是验收并且是合格的。对四、中间交工证书是真实的，我方确实发过。对五、我方不清楚，不发表质证意见。

对于原告孙某某提交的上述证据材料，被告碧建公司质证后认为：对一、真实性无异议，原告方只是作了基础工程部分，后来就没有施工，所以工程价款不是合同约定的价款。对二、变更要经过驻地高监及总监办签字，报合同部，要有总监工程师的意见，业主方的总工程师要签字，指挥长要代表业主签字确认，最后由审计局审计确定造价。现在只有驻地监理工程师的签字，因此新增单价有争议，不认可。对三、工程量验收没有争议，第一部分是原告方施工的。对四、证据的真实性无异议，交工证书上的工程量是原告施工的。对五、律师函确实收到，谈话笔录是真实的，委托书是真实的，回函是真实的，回函上的第二条我们已经明确，要求原告到施工工地结算工程款，但至今原告未到过工地上。双方没有结算单，已经向孙某某下过多次通知，但原告不到工地上结算。

被告中铁公司针对本案双方争议的问题及其答辩理由，提交如下证据材料：

一、2004年10月11日昆明龙东格公路建设开发有限公司与被告中铁公司签订的《合同文件》以及对该合同的公证书，证明：中铁公司与业主签订的龙东格二级公路项目施工合同。

二、2005年3月1日中铁公司与碧建公司签订的《龙东公路X路基工程施工协议书》，证明：中铁公司与碧建公司订立施工协议。

三、第四、五、六期中间计量单，证明：这两座桥的下部计量由我公司向业主公司申报了计量，计量结果是（略）元。

四、2005年7月7日东川区X路建设指挥部东公指发［2005］X号文件《关于人工挖孔桩等补充单价的批复》，证明：桩径为（略）以及（略）人工挖孔桩的承包单价为835.60元/米、870.89元/米。

五、2005年4月29日到2006年3月30日中铁公司向碧建公司的付款凭证，证明中铁公司对碧建公司付款（略）.9元。

六、2005年3月至2006年3月碧建公司的材料消耗凭证，证明中铁公司向碧建公司提供的材料款为（略）.79元。

对于被告中铁公司提交的上述证据材料，原告孙某某质证后认为：对一到四的真实性无异议。对五、付款凭证有异议，收款单价施工四队不明确，不能证实中铁公司付给碧建公司工程款的问题，数额需要核对。对六、材料消耗凭证不能证明是被告碧建公司使用的材料。

对于被告中铁公司提交的上述证据材料，被告碧建公司质证后认为：对一到六，真实性无异议，但所有付款及材料不仅包含原告的工程，还包含其他部分的工程款及材料款。

被告碧建公司针对本案双方争议的问题及其答辩理由，提交如下证据材料：

一、1-1、施工协议书，证明：被告碧建公司与原告签订的《施工协议》；1-2、工程量清单，证明：施工的工程量单价。

二、原告方主要管理人员名单，证明原告方在工地的管理人员。

三、照片、图片，证明原告在工地上的部分管理人员。

四、碧建公司在2005年10月8日、10月25日发了两个通知给原告，证明碧建公司通知原告方复工及来人解决问题。

五、安装变压器及付电费收据，证明碧建公司为原告代付安装变压器款及代付电费，应由原告承担。

六、借条、领条、欠条等，证明原告的借款、领款及碧建公司为原告代付欠款。

七、材料单，证明原告所领材料（钢筋、水泥、油料等）单据。

八、原告差欠施工一队熊道论材料款及水费，证明原告欠他人材料款（钢筋、水泥）及水费，由碧建公司代付。

九、原告差欠三队李建德材料款，证明原告欠他人材料款（钢筋、水泥），由碧建公司代付。

十、谈话笔录、委托书、回复函。

十一、协议书，证明原告与胡金顺签订协议书，到他人的菜地挖井取水。

十二、2005年6月16日龙东格二级公路签证清单，证明龙云峰、牟增强、李晓东、王世陶、陈恕是原告下属的管理人员；2005年2月28日《基础开挖合同》、2005年5月26日的《补充协议》，证明原告又将工程转包给他人。

十三、孙某某在东格公路所欠私人材料及小工款。

十四、孙某某在茨菇田欠电力设备费及电费。

对于被告碧建公司提交的上述证据材料，原告孙某某质证后认为：对一、真实性无异议，原告是借用云锡建筑公司的资质及名义签订合同，现在作为实际施工人起诉。对二、是打印件，不予质证。对三、不予认可。对四、通知的真实性无异议，但没有收到。对五、是昆明东电电业有限公司向碧建公司收取的变压器费用，电费的发票是开具给中铁公司的发票，是第三人向第一、二被告收取的费用，与原告没有关系。对六、只对2005年7月6日孙某某的借条予以认可，其余的不予认可。对七、是提货单，不予认可。对八、九，不认可，不能证明被告碧建公司所述。对十、没有异议。对十一、十二，没有原件，也不能证实被告的观点。对十三、十四，没有原件，不予认可。

通过双方当事人对上述证据的举证、质证，本院认为，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第七十二条之规定，在诉讼过程中，一方当事人对于对方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，以及一方当事人提出的证据，另一方当事人认可的，应当予以确认。故对于原告孙某某陈述的案件事实及所举证据，被告中铁公司、碧建公司认可的部分，以及被告中铁公司、碧建公司陈述的案件事实及所举证据，原告孙某某认可的部分，本院予以确认。而对于碧建公司提交的孙某某领用现金、材料的借条、领条、欠条等证据材料，原告孙某某表示需与被告碧建公司共同对单据的真实性及数额进行核对，但原告孙某某没有在法庭通知的期间内与被告碧建公司进行对帐确认，故对于上述证据材料的证明力，本院不能作出确认。

根据庭审举证和质证，本院确认本案如下法律事实：

2004年10月11日，昆明龙东格公路建设开发有限公司与被告中铁公司签订《昆明市东川区龙（潭立交）至东川汽车一般二级公路项目合同》，双方约定该公路建设业主方昆明龙东格公路建设开发有限公司将该公路路基第5合同段K40+000至K54+957.839发包给中铁公司施工，该路段长约14.955公里，有大中桥3座，长353.15米，以及其他构造物工程等。合同中明确约定“本项目工程严禁分包”，双方并对该合同进行了公证。2005年3月1日，中铁公司与碧建公司签订《龙东公路X路基工程施工协议书》，双方约定中铁公司将该项目的K46+630至K54+993.155路段分包给碧建公司施工。2005年7月5日，原告孙某某以云南锡业建设集团有限公司第九项目部的名义与被告碧建公司于签订《东格公路茨菇田大桥大田坝大桥工程施工协议书》，协议约定碧建公司将该路段中的茨菇田大桥、大田坝大桥工程分包给原告孙某某施工，双方约定工程工期自2005年4月14日至2006年5月19日，总日历天数400天，工程价款为400万元左右（以招标合同价中的价格为准）。在招标文件中对于C25钻孔灌注桩的单价，（略）的为835.60元/米、（略）的为870.89元/米。上述协议书签订后，原告孙某某组织人员进行了茨菇田大桥、大田坝大桥人工挖孔桩、桩基混凝土的施工，完成的工程量：K40+700大田坝大桥，人工挖孔桩816.94立方米，桩基混凝土497.23立方米；K48+390茨茹田大桥，人工挖孔桩816.56立方米，桩基混凝土508.96立方米。2005年6月至8月间经工程监理单位、被告中铁公司进行挖孔桩分项工程质量检验评定，各项技术指标均符合设计及施工技术规范要求，验收合格，同意办理中间交工。2005年7月7日，东川区X路建设指挥部作出东公指发［2005］X号《关于人工挖孔桩等补充单价的批复》，再次明确桩径（略）以及（略）人工挖孔桩的承包单价分别为835.60元/米及870.89元/米。2005年8月25日，原告孙某某对人工挖孔桩单价申请上调，其上报单价：（略）人工挖孔桩1203.39元/米、（略）人工挖孔桩1503.20元/米，监理工程师签署意见“同意按此单价上报”，但在总监办意见、合同部意见、总监理工程师意见、总工程师意见、指挥长意见等各栏均为空白，并未同意原告孙某某关于申报新增单价的请求。2005年11月18日，原告孙某某的委托代理人李剑、杨卫华向被告碧建公司发出一份《律师函》，要求解除双方于2005年7月5日签订的《东格公路茨菇田大桥大田坝大桥工程施工协议书》，并要求碧建公司向孙某某支付已完工的工程款（略）.95元。2005年12月5日，碧建公司接函后委托其项目经理邓碧峰与李剑、杨卫华进行商谈，碧建公司的意见认为：孙某某不能继续履行协议，同意终止合同，但双方应当对已完工程价款按照合同约定进行结算，并对工期延误的违约金承担问题进行协商，孙某某工程队已完工程（基础部分）包含钢筋、水泥等材料款在内的价款只有（略）.92元。2005年12月18日，碧建公司向原告方作出《关于东格公路茨菇田大桥大田坝大桥工程施工协议书处理意见回复函》，该复函载明：1、同意孙某某解除《东格公路茨菇田大桥大田坝大桥工程施工协议书》；2、请孙某某于2005年12月24日前到施工工地结算工程款，结算办法按合同规定执行；3、孙某某必须承担由于工期延误造成的后果，承担业主所规定的相关罚款；4、孙某某必须在2005年12月28日前撤出工地等内容。至本案诉讼中，原告孙某某仍未与碧建公司按照协议约定对已完工工程价款进行结算。

根据本院确认的上述法律事实，综合双方诉辩陈述，本院认为：

一、关于原告孙某某与被告碧建公司签订的《东格公路茨菇田大桥大田坝大桥工程施工协议书》的效力问题。

《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案中，发包人昆明龙东格公路建设开发有限公司与被告中铁公司签订《昆明市东川区龙（潭立交）至东川汽车一般二级公路项目合同》，被告中铁公司是承包人，双方在合同中明确约定本项目工程严禁分包，但中铁公司将部分路段工程分包给被告碧建公司施工，被告碧建公司又将其中的茨菇田大桥、大田坝大桥工程分包给孙某某进行施工，孙某某以云南锡业建设集团有限公司第九项目部的名义与被告碧建公司签订施工协议。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”应当认定合同无效。因此，本案原告孙某某与被告碧建公司之间的建设工程施工合同关系违反了法律的强制性规定，双方当事人签订的《东格公路茨菇田大桥大田坝大桥工程施工协议书》无效。

二、被告是否应当按照原告孙某某主张的新增单价计算支付工程价款（略）.95元

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告孙某某与被告碧建公司在《东格公路茨菇田大桥大田坝大桥工程施工协议书》中约定对于工程价款以招标合同价中的价格为准，即C25钻孔灌注桩的单价（略）的为835.60元/米、（略）的为870.89元/米结算相应工程价款。但在本案中，原告孙某某却以上报的新增单价，即（略）人工挖孔桩1203.39元/米、（略）人工挖孔桩1503.20元/米计算其工程价款，由于该申报的新增单价并未得到工程的发包方认可，不能发生变更工程合同单价的效力，原告孙某某据此计算工程价款缺乏相应依据，对其诉请本院不予支持。至于本案审理当中原告孙某某向本院申请对其施工的工程价款进行评估鉴定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”故对于原告孙某某的评估鉴定申请，本院不予准许，原告孙某某应与被告碧建公司参照合同约定的固定价结算工程价款。关于被告碧建公司答辩认为原告孙某某在施工中领用现金、材料，以及碧建公司为其代付的款项，现原告孙某某尚欠碧建公司（略）.41元款项，因被告碧建公司在本案审理中并未依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定提起反诉，因此，本院不作审理，被告碧建公司可另案主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、原告孙某某与被告昆明碧谷建筑安装工程有限公司2005年7月5日签订的《东格公路茨菇田大桥大田坝大桥工程施工协议书》无效。

二、驳回原告孙某某的其他诉讼请求。

案件受理费（略）.35元，由原告孙某某负担。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。

审判长杨宁

代理审判员黄超

人民陪审员何某

二○○六年九月一日

书记员金馨