上诉人（原审被告）株洲火炬工程有限责任公司，住所地株洲市石峰区X路X号。

法定代表人阳某某，该公司董事长。

委托代理人刘清华，湖南天桥律师事务所律师。代理权限：特别授权。

委托代理人罗建文，湖南天桥律师事务所律师。代理权限：一般代理。

被上诉人（原审原告）湖南富湘建筑工程有限公司，住所地湖南省涟源市X镇新建开发区X号。

法定代表人周某某，该公司经理。

委托代理人文经卫，湖南湘江律师事务所律师。代理权限：特别授权。

上诉人株洲火炬工程有限责任公司（以下简称火炬公司）因与被上诉人湖南富湘建筑工程有限公司（以下简称富湘公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市石峰区人民法院（2009）株石法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人火炬公司的委托代理人罗建文、被上诉人富湘公司委托代理人文经卫到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审查明，2004年12月25日，原告富湘公司与被告株洲火炬工程公司（现已更名为被告株洲火炬工程有限责任公司）签定了一份建筑安装工程承包合同（合同号X-X-X）。合同约定由原告以包工包料的方式承包被告发包的锌I烟气除汞工程（该工程包括除汞净化工序以及烟气除汞波立登）。结算方法为“本项目按一次结算额的工程直接费下浮2%（即直接费X98%，工程直接费按工程公司现行文件执行），作为乙方施工的工程款（含本项目费税）……”。合同签订后，原告（乙方）即组织施工，工程竣工后，被告于2005年7月、10月根据施工图及工程量签证单等竣工结算文件编制了两份工程结算书（其中除汞净化工序的结算价值为x.55元，烟气除汞波立登的结算价值为x.86元）并以施工单位的名义将此两份工程结算书报工程建设方湖南株冶火炬金属股份有限公司进行审核。经湖南株冶火炬金属股份有限公司初步审核，认定除汞净化工序的结算价值为x.92元，烟气除汞波立登的结算价值为x.37元。之后，湖南株冶火炬金属股份有限公司以建设单位的身份将该两项工程委托湖南建业工程造价咨询有限公司进行审计。2006年5月、7月，湖南建业工程造价咨询有限公司出具定案表两份，认定除汞净化工序的定案金额为x.23元，烟气除汞波立登的定案金额为x.75元。被告以施工单位的名义对该定案表签字表示认可。事后，被告要求按该定案金额与原告进行结算。原告认为原、被告未约定工程送审计部门进行审计，原告对审计的定案金额也不认可，认为不能以此作为结算依据，要求按照湖南株冶火炬金属股份有限公司的工程结算初审结果与被告予以结算。

另查明，在工程施工过程中以及竣工后，被告分9次以转帐的方式向原告支付了工程进度款共计x.00元；原告在施工过程中使用被告提供的建筑材料，材料款共计x.24元；原告向被告租借工程机具及架料，租赁费共计x.97元；施工过程中，被告为原告垫付了脱汞项目安监费2852元。

再查明，原株洲冶炼厂工程公司于2001年9月21日变更企业名称为株洲火炬工程公司，后株洲火炬工程公司进行企业改制，并于2005年9月1日变更公司名称及企业性质为现被告株洲火炬工程有限责任公司。

原审法院认为，原告与被告签订的建筑安装工程承包合同系双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反国家法律及行政法规的禁止性规定，应为合法有效。原告按合同约定履行了义务，完成了锌I烟气除汞工程。工程竣工后，原、被告双方应按合同约定予以结算。被告未经原告同意便以施工方名义签字认可审计部门定案表的定案金额，事后也未经原告追认。同时，原、被告也并未于合同中约定以审计部门的审计结论作为结算依据。故定案表的效力不能约束本案原告。原、被告签订的建筑安装工程承包合同约定的结算方法是按一次结算额的工程直接费下浮2%作为乙方施工的工程款。现原、被告双方对工程造价有争议，而工程造价的确定涉及专门技术性问题，有进行司法鉴定的必要。在诉讼过程中，原告提出对讼争工程造价重新进行鉴定的申请后，本院向被告下发了调查取证函，要求被告提供讼争工程项目的结算资料以进行鉴定，被告既未在规定的期限内提交上述资料也未作任何答复，致使鉴定工作未能进行，应承担举证不能的不利后果。人民法院只能以被告编制的工程结算书确认的结算价值作为确定工程款的依据。被告编制的工程结算书经湖南株冶火炬金属股份有限公司核减后认定除汞净化工序的结算价值为x.92元，烟气除汞波立登的结算价值为x.37元，合计x.29元。原告主张此即为讼争工程项目的直接费并予以结算的诉讼请求，予以支持，但应扣除双方约定直接费2%的让利部分及需由被告提取16.5%的管理费和应进行冲抵的进度款、材料费、租赁费和安监费。

关于本案的诉讼时效问题，因原、被告至今未对讼争工程进行结算，且2008年6月，被告在株洲市中级人民法院起诉原告时，双方签订对账备忘录，决定核对双方的往来账目，并已进行核对。对被告提出的本案已过诉讼时效的抗辩意见，不予采纳。

另，原告在诉讼过程中，主动申请撤回关于除锌I烟气除汞工程外其他工程的诉讼请求，属当事人依法行使诉讼权利，予以准许。

综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，判决：被告株洲火炬工程有限责任公司在本判决生效后十五日内向原告湖南富湘建筑工程有限公司支付工程款x.28元。本案受理费x元，由原告湖南富湘建筑工程有限公司负担x元，被告株洲火炬工程有限责任公司负担8064元。

宣判后，上诉人火炬公司不服，以下列理由向本院提起上诉：1、一审判决没有事实依据没有任何证据证明工程造价；2、一审法院对上诉人提供的工程结算资料不予理睬；3、本案已过诉讼时效。请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求。被上诉人富湘公司答辩称：1、被上诉人起诉上诉人的结算资料是经过上诉方及其上级主管部门的签字认可。2、结算书是上诉人一方编制的，且上诉方的人还在上面签字认可。3、本案诉争工程一直未结算，2008年双方当事人就工程结算问题打过官司，还就对账还签订过备忘录，被上诉方从未放弃过自己的权利。请求法院驳回上诉人的上诉。

二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审对一审查明的事实和采信的证据予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：1、双方当事人的工程款应当如何计算2、本案是否超过诉讼时效对于争议焦点1，根据庭审情况和双方提交的证据来看，上诉人与被上诉人于2004年12月25日所签建筑安装工程承包合同，系双方当事人的真实意思表示，与法不悖，应受法律保护。被上诉人所提供的两份结算书是上诉人编制的工程结算书，且经过建设方湖南株冶火炬金属股份有限公司核减后认定的结算价格，一审法院在审理过程中向上诉人调取讼争工程项目的结算资料以进行鉴定，上诉人既未在规定的期限内提交上述资料也不作任何答复，致使鉴定工作未能进行，因此一审法院以上诉人自己编制的结算书来确定本案的工程造价并无不当，上诉人提出工程造价没有依据以及一审法院对上诉人的结算资料不予理睬的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于争议焦点2，上诉人与被上诉人一直未对讼争工程进行结算，2008年6月，双方当事人在本院就双方的工程款纠纷签订过对账备忘录，一审法院审理本案时并未超过诉讼时效，因此，上诉人认为本案超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚、采信证据合理、审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由上诉人株洲火炬工程有限责任公司负担，

本判决为终审判决。

审判长陈雄根

审判员刘飞

审判员曹阳

二○一○年三月五日

书记员刘国彬