上诉人（原审被告）福建泉州中鑫工艺品有限公司，住所地泉州市丰泽区北峰工业区X路X号。
法定代表人陈某某，总经理。
委托代理人张雄信、庄某某，福建泉中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）泉州南洋艺品有限公司，住所地泉州市洛江区万安工业区。
法定代表人李某某，总经理。
委托代理人林某某、何某某，福建省奥维商标知识产权事务所有限公司职员。
原审被告吴某某，男，汉族，X年X月X日出生。
上诉人福建泉州中鑫工艺品有限公司（下称中鑫公司）因与被上诉人泉州南洋艺品有限公司（下称南洋公司）侵犯著作财产权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2009）泉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年6月21日公开开庭进行了审理，上诉人中鑫公司的委托代理人张雄信、被上诉人南洋公司的委托代理人林某某到庭参加诉讼。原审被告吴某某经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原判查明，原、被告均系从事生产经营树脂等工艺品的企业。原告南洋公司在生产经营期间，于2007年9月间由谢永杰设计完成了《贴玻天鹅》等美术作品，并于2008年9月向福建省版权局申请办理了作品登记，取得作品登记证，著作权人为原告南洋公司。被告中鑫公司系成立于2009年8月，在此之前，被告吴某某与陈某某(中鑫公司成立后担任法定代表人)等三人系合伙关系。原告南洋公司曾于2006年至2008年间委托被告吴某某等加工生产上述美术工艺品，双方因故于2008年底中止合作关系。嗣后，原告南洋公司发现被告中鑫公司、吴某某未经其允许，擅自生产销售侵犯原告名称为“贴玻天鹅”的美术作品著作权的“天鹅”工艺品。原告遂于2009年11月27日具状向法院起诉，请求判如所请。直至法院依法采取证据保全措施时，在被告生产经营场所尚发现有与花纹坐姿豹、贴玻天鹅、贴玻孔雀开屏等相似的样品和未售罄产品若干。案经调解，双方无法达成协议。
原判认为，根据福建省版权局核发的《作品登记证》的记载，原告南洋公司是“贴玻天鹅”作品的著作权人，对上述作品享有著作权。被告中鑫公司、吴某某未经原告许可，擅自生产与上述美术作品相似的产品，违反了《中华人民共和国著作权法》第四十六条第一款第（五）项之规定，侵犯了原告的著作权，依法应共同承担相应的民事责任。原告要求被告中鑫公司、吴某某停止侵犯行为、赔偿损失及为制止其侵权行为所支付合理开支等请求符合法律规定，可予以支持。但鉴于原告对其损失未能充分举证，故本案赔偿经济损失的数额可依据被告中鑫公司、吴某某的主观过错程度、侵权情节等因素酌定，由于被告中鑫公司、吴某某在法院进行证据保全时，比较配合工作，并在法院采取保全措施后主动停止侵权行为，可认定已采取有效手段遏制侵权损害的进一步扩大，主观恶意较小，着其承担赔偿责任时可相应视情而定赔偿金额。对原告要求被告中鑫公司、吴某某登报赔礼道歉问题，由于赔礼道歉作为一种民事责任承担方式，主要适用于人身权或名誉权受侵犯等情形，而本案原告所享有的专有复制权和发行权属于著作权权利中的财产权部分，原告要求被告中鑫公司、吴某某登报公开赔礼道歉，不符合法律规定的原则，不予支持，被告中鑫公司关于本案是著作财产权纠纷，无涉人身权利，其不必承担赔礼道歉的民事责任，该辩解理由成立，予以采纳。被告中鑫公司辩称其未生产涉嫌侵权产品，即使存在侵权事实，因所生产产品未进入市场销售流通，没有违法所得，也没有给原告造成任何某济损失，主张其无需承担赔偿责任等理由，缺乏依据，不予采信。被告吴某某辩称生产涉嫌侵权产品系其个人所为，且相关产品未销售，其不必承担民事责任等理由，于实不符，不予采信。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第三条第（四）项、第十条第一款第（五）、（六）项、第四十六条第一款第（五）项、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十九条之规定，判决：
一、被告福建泉州中鑫工艺品有限公司、吴某某应立即停止对原告泉州南洋艺品有限公司美术作品“贴玻天鹅”著作权的侵害，并立即销毁库存侵权产品成品、半成品及生产侵权产品的模具和原材料；
二、被告福建泉州中鑫工艺品有限公司、吴某某应于判决生效之日起七日内赔偿原告泉州南洋艺品有限公司经济损失人民币x元；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回原告泉州南洋艺品有限公司的其他诉讼请求。
一审受理费人民币2300元，由原告泉州南洋艺品有限公司负担300元、被告福建泉州中鑫工艺品有限公司、吴某某负担2000元；证据保全费人民币30元，由原告泉州南洋艺品有限公司负担。
一审宣判后，上诉人中鑫公司上诉请求撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审认定上诉人侵犯被上诉人的著作权，没有事实依据，判决上诉人承担赔偿经济损失的责任，是适用法律不当。
上诉人中鑫公司作为法人没有生产涉嫌侵权的工艺品，不存在与吴某某共同侵权的事实，依法不应当承担赔偿的法律责任；
1、根据法院的查封调查笔录，陈某某在中鑫公司成立前，有同吴某某、黄某荣合伙生产工艺品，并同被上诉人有过授权生产工艺品的生意往来。后因陈、吴某人未同意被上诉人无理提出的将陈、吴某人自身开发的大象工艺品独家卖给被上诉人的请求，被上诉人因此拒付货款，产生矛盾。但是原来的合伙关系已于2008年底终止，中鑫公司是2009年8月份新成立的。在陈某某同吴某某的合伙关系终止后，中鑫公司的行为和吴某某的行为已没有关联。在审理过程中，吴某某已自认涉嫌侵权的产品均系其安排生产，由于中鑫公司没有生产涉案工艺品的行为，所以判决上诉人同吴某某一道承担责任，没有法律依据。
2、根据中鑫公司和吴某某签订的《生产责任制协议》，约定吴某某个人的生产行为由其自负其责，中鑫公司仅对中鑫公司盖章确认的定单负责。吴某某即使按定单存在安排生产的行为，由于其独立的身份，同中鑫公司没有关系，不存在同时承担连带赔偿责任的基础。
二、原审认定在上诉人的生产经营场所发现“未售罄产品若干”，而判决上诉人赔偿被上诉人经济损失x元，系认定事实错误。
本案即使存在生产涉嫌侵权工艺品的行为事实，但现场发现的涉嫌工艺品是否有出货，是否进入市场销售流通，是否有违法所得，被上诉人在一审中均没有举证证明。反而根据上诉人和吴某某提供的证据可以证实诉争工艺品没有销售，没有违法所得。
1、根据吴某某提供的生产通知单，即使吴某某全部生产也不过9830元的合同总金额。但生产通知单上出货日期为2009年9月30日，然而在9月22日吴某某的生产行为即被工商局查处和制止，所以涉案生产的产品只是部分生产而且一件都没有出货，此后又遭到法院的查封。按照《著作权法》第四十八条、《最高院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给以赔偿。”由此，侵犯著作权的赔偿依据是“权利人的实际损失”或“侵权人的违法所得”。在本案中，由于涉案工艺品没有出货，所以既没有给权利人造成实际损失，也没有所谓侵权人的违法所得。因此，原审判决上诉人承担一万元的经济赔偿，没有事实和法律依据。
2、本案中查封、拍照的工艺品，除“贴玻孔雀开屏”外，“贴玻猫”、“花纹坐姿豹”、“贴玻天鹅”均只有一件样品，这些样品是06、07、08年订货客人所提供的样品，每个做工艺的企业样品室都会有。其来源无非是市场上购买所得或者是客人主动提供的。本案中，只存在生产少量“贴玻孔雀开屏”产品。在审理案件时，样品和产品显然是不同的概念，原审未将此进行区分，显然是错误的。
3、案中生产涉嫌侵权的“贴玻孔雀开屏”、“贴玻猫”、“花纹坐姿豹”、“贴玻天鹅”产品，无非只是一个生产行为且不可分割，应当合并一案处理，但被上诉人将其无理拆解，分开起诉，造成了诉累，同时也造成一件事情需多次重复处理并得出极不公平结果，请求二审法院依法一并予以纠正。
被上诉人南洋公司辩称，1、没有证据证明我方与上诉人存在授权生产工艺品的生意往来，没有证据证明上诉人与吴某某没有关联。吴某某在一审辩称涉案产品是其生产，样品是其从外地买来，又说样品是义乌订货客户寄来，该陈某相互矛盾，一审法院也否定了其观点，吴某某没有上诉，承认了一审判决，吴某某的相关陈某没有法律依据。侵权产品是在上诉人的经营场所发现的，一审法院在证据保全时，被上诉人、吴某某、陈某某等人在场接受法院的调查，并向法官作出陈某，该笔录也可以反映出陈某某与吴某某事实上存在合伙、合作或者其他密切关系，至于在一审诉讼中，上诉人提供生产责任制的协议，该协议的证据三性不能保证，是内部的一种约定，没有对外效力，不能因其内部合作人、利害关系人规避法律责任的协议来对抗权利人等，假如该协议属实，反而可以证实其二者之间的合作或合伙关系，应共同对外承担侵权责任。双方是否合伙，都不是上诉人不侵权的正当理由，上诉人既没有就法院封存的产品提供合法来源，也没有就相关侵权产品或半成品是否双方合作期间生产遗留下来提供证据。2、关于赔偿损失问题。根据《著作权法》的规定，在本案的情况下，法院可以依据法定赔偿，一审法院的判决有法律和事实依据。3、上诉人还提到，除了贴玻孔雀开屏外，其他都只有样品等，该观点与吴某某在一审中的陈某矛盾，谁是订货客人上诉人也没有有效提供证据加以证明，所以，上诉人是把法律的责任，把侵权产品的制造推卸给一个无法查清身份的订货客人。上诉人与被上诉人是同行业，完全具备生产工艺品的资质。4、上诉人提出四个案件合并审理，在一审中上诉人的代理人也是以四个案件来接受委托的，根据我方提出的诉讼，法院分立审理是符合法律依据的。故，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。
本院经审理查明，原审法院对上诉人中鑫公司的处所进行证据保全时，查扣到涉嫌侵权的“贴玻天鹅”一个。被上诉人南洋公司一审提供的吴某某签名、上诉人盖章的侵权产品目录和照片中有该涉嫌侵权的产品数个。此外，原判查明的事实属实。
本院认为，被上诉人南洋公司拥有美术作品“贴玻天鹅”的著作权，上诉人中鑫公司、原审被告吴某某未经许可生产与被上诉人上述作品近似的产品，侵犯了被上诉人南洋公司的著作权。由于涉嫌侵权产品是在上诉人的生产场所发现，之前在此场所被工商行政管理部门查扣到该种产品多个，因此，上诉人称仅有一个样品与事实不符，称吴某某原与被上诉人之间系合伙关系，其和吴某某签订的《生产责任制协议》约定吴某某个人的生产行为由吴某负其责，故涉嫌侵权产品与中鑫公司无关不能成立。至于每个作品系各自不同的权利，分别各自审理并无不当，上诉人关于此的上诉不予采纳。本案被上诉人虽未有上诉人销售的证据，但法院证据保全与工商部门查扣系不同时间，然而现场均发现涉嫌侵权产品，原判根据本案侵权的情节所确定的赔偿数额适当，上诉无理，不予采纳。原判停止侵权、赔偿损失正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元由上诉人福建泉州中鑫工艺品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长叶毅华
代理审判员陈某和
代理审判员杨扬
二○一○年七月十六日
书记员张丹萍
本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
