原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）张某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大学文化，个体户，户口所在地：（略）海淀区甘家口X号楼X号，捕前暂住（略）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2009年5月7日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。

北海市海城区人民法院审理北海市海城区人民检察院指控原审被告人张某某犯贩卖毒品罪一案，于二００九年十二月十日作出（2009）海刑初字第X号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查案卷材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2009年5月6日晚10时许，徐某某打电话联系被告人张某某要求购买100元人民币的毒品麻古，张某某表示同意并约定在北海市X路建设银行门口进行交易。随后被告人张某某来到上述建设银行分理处的自动取款机室内，将一小包4粒麻古以100元人民币的价格贩卖给徐某某。当被告人张某某收取徐某某的毒资100元后，两人即被公安人员当场抓获，徐某某向张某某购买的4粒麻古（共重0.38克）及毒资100元亦被收缴。公安人员随即对被告人张某某进行检查，从其随身携带的黑色皮包内搜出毒品麻古609粒（共重58.42克）、氯胺酮两小包（共重4.5克）、冰毒两包（共重2.6克），以及被告人张某某贩毒所用的电子秤一台、手机4台和现金人民币2293元。经检验，从上述收缴的麻古、冰毒中检出毒品甲基苯丙胺。

原判认定上述事实的证据有：

1、证人卢某某的证言，证实其曾多次向住在（略）的“北京佬”（被告人张某某）购买冰毒及麻古，在他的房间内见过有冰毒、麻古、电子秤等物品。其向公安机关举报“北京佬”贩毒后，案发当天下午4时许还到“北京佬”那里用300元购买了0.5克冰毒。

2、证人徐某某的证言，证实其朋友“亚雪”请其帮忙向“北京佬”（被告人张某某）购买100元的麻古，并提供了“北京佬”的电话。其打电话联系“北京佬”，约定在云南路建设银行自动取款机室内进行交易，当其付100元钱向“北京佬”买了4粒麻古后，即被公安人员抓获。后公安人员还从“北京佬”随身携带的黑色背包内搜出609粒麻古，共重58.42克。

3、通话记录，证实被告人张某某与证人徐某某在2009年5月6日22时许买卖毒品前的通话情况。

4、扣押物品清单，证实公安机关从徐某某身上查获麻古4粒，从被告人张某某背包里查获麻古609粒、氯胺酮2包、冰毒2包、手机4台、银行卡5张、现金人民币2293元、美元1元以及手表、钻戒、驾驶证、房卡等物品。

5、毒品称量笔录，证实在见证人杨世宇及被告人张某某的见证下，公安人员称量从张某某处查获的毒品麻古609粒共重58.42克，氯胺酮2小包共重4.5克，冰毒2小包共重2.6克，张某某卖给徐某某的4粒麻古共重0.38克。

6、户口证明，证实被告人张某某犯罪时已年满十八周岁。

7、抓获经过，证实在2009年5月6日公安人员接到吸毒人员卢某某报案，称有一名绰号“X”随身携带的黑色皮包内查获相同的红色药丸609粒、疑似氯胺酮2小包、疑似冰毒2小包以及手机等物品。

8、情况说明，证实证人徐某某称的“亚雪”身份未能查清。

9、行政处罚决定书，证实购毒者徐某某被公安机关处于行政拘留十天的处罚。

10、罚没款收据，证实公安机关对被告人张某某被缴获的毒资2293元予以没收。

11、现场勘查笔录及照片，证实案发现场的具体情况以及当场缴获毒品的情况。

12、鉴定结论，证实从被告人张某某处所缴获的红色药丸（麻古）以及疑似冰毒中检出甲基苯丙胺，从疑似氯胺酮中检出氯胺酮。

13、自动柜员机录像光碟，证实被告人张某某在云南路建设银行分理处贩毒现场的情况，以及公安人员从张某某所带的黑色皮包内查获毒品的情况。

14、被告人张某某供述和辩解，2009年5月6日晚10时许，其接到一个男子电话要买4粒麻古，其便约对方到云南路建设银行自动取款机室内，卖给他4粒麻古。这时公安便衣警察进来将其二人抓获，随后从其携带的黑色皮包内搜出麻古、甲基苯丙胺、手机、电子秤等物品。

原判认为，被告人张某某违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖甲基苯丙胺58.8克，其行为已构成贩卖毒品罪。根据被告人张某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定，判决被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币x元。

原审被告人张某某提出上诉，认为：1、与其联系购买毒品的徐某某等人是公安特情人员，本案存在犯罪引诱因素；2、其携带的包内仅有50－60粒麻古，多出的500多粒麻古不是其的，不排除是曾进入其房间内购买毒品的卢某某栽赃陷害；3、根据最高人民法院《关于审理新型毒品案件定罪量刑的指导意见》，对新型毒品中的混合毒品应对其中主要毒品成分及比例进行鉴定，尔后折算成海洛因进行量刑；其所贩卖的麻古属混合型新型毒品，其中甲基苯丙胺含量不足10％，原判未经鉴定其中甲基苯丙胺含量并折算成海洛因，就直接以麻古的数量进行定罪量刑，违反了最高人民法院的上述指导意见，对其量刑过重，请求本院予以改判。

在本院审理期间，上诉人张某某没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审相同，认定相关事实的证据来源合法，均经一审庭审举证、质证，查证属实，客观真实地反映了本案的犯罪事实，本院予以确认。

本院认为，上诉人张某某违反国家对毒品的管理规定，非法贩卖甲基苯丙胺58.8克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人张某某提出本案存在犯罪引诱，涉案的麻古中绝大部分非其所有，以及本案应适用最高人民法院《关于审理新型毒品案件定罪量刑的指导意见》的上诉意见。经查，1、本案系经吸毒人员卢某某举报，公安人员对上诉人张某某进行监控，发现其向第三人徐某某贩卖毒品时才实施抓捕、予以破获的，徐某某并非公安特情人员，本案不存在犯罪引诱因素。2、涉案的麻古等毒品均是公安人员抓获上诉人张某某后，当场从其随身携带的包内查获的，其数量、种类均系在见证人及上诉人张某某的见证下进行确认，相关程序合法。张某某提出被卢某某栽赃陷害的意见没有事实依据。3、混合型新型毒品系指含有两种以上毒品成分的新型毒品，上诉人张某某所贩卖的毒品麻古仅含有甲基苯丙胺一种毒品成分，不属于混合型新型毒品，亦不属于最高人民法院《关于审理新型毒品案件定罪量刑的指导意见》所规定的情形，应按照普通掺有杂质的毒品进行处罚。因此，上诉人的上诉意见均没有事实依据和法律依据，本院不予采信。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长廖辉凯

审判员黄某盛

审判员陈祖娟

二０一０年二月二十一日

书记员陈宏