广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

(2005)佛中法民二终字第X号

上诉人(原审被告)：陈某某(又名陈某)，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人：曹建宇，广东中信致诚律师事务所律师。

委托代理人：唐达，广东中信致诚律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)：梁某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人：梁某雄，广东沧江律师事务所律师。

原审被告(反诉原告)：严某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人：李某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

原审被告(反诉原告)：李某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

上诉人陈某某为与被上诉人梁某某、原审被告严某某、李某某买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院(2004)明民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年11月24日受理后，依法组成合议庭于2005年12月8日、12月27日、2006年3月2日、3月9日公开进行了法庭调查。上诉人陈某某的委托代理人唐达，被上诉人梁某某及其委托代理人梁某雄到庭参加了诉讼，原审被告严某某、李某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2001年11月，梁某某与陈某某、李某某、严某某签订《产、供、销陶瓷沙、石的合同》，该合同约定：梁某某、陈某某、李某某、严某某各方在所涉陶瓷沙、石产、供、销环节的权利和义务，其中李某某、严某某负责陶瓷沙、石的开采，并保证每月提前产出陶瓷沙、石的角石5000吨以上，供给梁某某加工成陶瓷沙；梁某某负责每月按陈某某要求的规格产出5000吨陶瓷沙给陈某某，每吨陶瓷沙的价格为33。5元；陈某某保证每月销售陶瓷沙5000吨，并保证每销售陶瓷沙1000吨即向梁某某结清一次货款；合同期限从2001年12月1日至2004年11月30日。合同还约定：如李某某、严某某每月不能按质、按量生产出5000吨角石给梁某某加工，造成陈某某经济损失的，由李某某、严某某负责赔偿；如梁某某不能按陈某某要求的规格加工出5000吨成品陶瓷沙石给陈某某，造成陈某某经济损失的，由梁某某承担；如陈某某每月不能销售出5000吨的陶瓷沙、石，造成李某某、严某某、梁某某经济损失的，由陈某某承担。签订合同后，梁某某、李某某、严某某均按约履行了义务，但陈某某从2001年12月1日开始至2002年10月，只销售了（略）.31吨陶瓷沙。2002年11月起，陈某某未再履行合同。梁某某、李某某、严某某亦于2002年10月停止生产。2002年12月16日，梁某某、李某某、严某某起诉陈某某，要求陈某某履行提货义务，并继续履行合同。法院以(2003)明民二初字第X号判决判令陈某某履行提货义务，并继续履行合同。陈某某不服，提出上诉，该案经佛山市中级人民法院以(2003)佛中法民一终字第X号终审判决判令陈某某履行提货义务，并限令其于判决生效日起30日内，提走欠销售量为（略）.69吨的陶瓷沙，并继续履行合同。梁某某、陈某某分别于2004年4月27日、28日收取了二审终审判决书，但陈某某未按生效判决书规定履行提货义务，梁某某于2004年5月8日通过《特快专递邮件》书面通知陈某某，梁某某于5天内将陶瓷沙送到富湾码头，要求陈某某准备船只收货，逾期将依法申请强制执行，并告知梁某某近日重开沙场工作。但陈某某未按判决书规定履行，梁某某于2004年6月2日向法院申请强制执行。2004年7月2日，梁某某与陈某某达成和解协议：梁某某堆放在富湾适时沙场的陶瓷沙(约三万吨，以实际过磅为准)，陈某某愿意以每吨30元的单价购买。经双方于2004年7月10日至8月10日进行实地过磅后，核定的总重量为（略）.76吨，总金额为（略）。80元。之后，陈某某没有继续履行合同。

根据梁某某的申请，原审法院委托佛山市高明建信工程造价咨询有限公司对“高明市X镇适时沙场”的基础设施、房屋的工程造价进行鉴定，得出鉴定结论为（略）.25元(其中，破碎生产线及设备基础（略）.28元，石台5915.77元，配电房2428.47元，石墙4249.31元，场地填土方（略）.47元，办公室（略）.95元，饭堂7925.80元，宿舍（略）.20元)；根据梁某某的申请，原审法院委托佛山市顺鑫会计师事务所对因合同不能履行而造成梁某某的直接经济损失和可得利润损失进行专项审计，得出直接经济损失（略）.19元[其中，场地租金损失6500元，投资损失（略）.19元(包括发电机，破碎生产线，破碎机器设备一套，厂房等地上附属物)，码头租金损失1000元，陶瓷沙损失（略）元]、可获得利润损失（略）。33元。

梁某某于2004年9月29日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除梁某某、陈某某签订的《产、供、销陶瓷沙、石的合同》；2、陈某某赔偿梁某某的直接经济损失（略）.81元，可得利润的损失（略）.65元，合计（略）.46元；一审庭审时，梁某某变更诉讼请求为：陈某某赔偿梁某某的直接经济损失（略）.44元，可得利润的损失（略）。33元，合计（略）。77元(依据两份鉴定报告)；3、陈某某承担本案诉讼费用。在诉讼过程，严某某、李某某提出反诉，请求梁某某赔偿直接经济损失（略）元及可得利润（略）元。

原审法院审理认为：梁某某请求解除合同，庭审时，陈某某、李某某、严某某均表示同意解除合同，法院予以支持。梁某某与陈某某、李某某、严某某签订《产、供、销陶瓷沙、石的合同》，是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，亦未损害社会共同利益，应为合法有效的合同，当事人均应依诚实信用的原则履行自己的义务，不履行或不适当履行的，应依法承担违约责任。在合同履行过程中，由于陈某某不履行合同，故梁某某、李某某、严某某于2002年12月16日起诉陈某某，要求陈某某履行提货义务，并继续履行合同。该案经佛山市中级人民法院以(2003)佛中法民一终字第X号终审判决判令：陈某某履行提货义务，并继续履行合同。但陈某某不履行终审的判决，致使梁某某申请强制执行。法院强制陈某某执行提货义务后，陈某某仍未继续履行合同，故造成该合同不能全面履行责任在于陈某某，其应依法承担违约责任。由于陈某某的行为造成梁某某的损失应由其承担。根据梁某某的申请，法院委托佛山市顺鑫会计师事务所对因合同不能履行而造成梁某某的直接经济损失和可得利润损失进行专项审计，得出直接经济损失（略）.19元、可得利润损失（略）.33元。对此，法院予以采信。此外，根据梁某某的申请，法院委托佛山市高明建信工程造价咨询有限公司对“高明市X镇适时沙场”的基础设施、房屋的工程造价进行鉴定，鉴定结论为（略）.25元。由于该工程造价是投资成本，而不是直接投资损失，且梁某某也承认该工程造价与佛山市顺鑫会计师事务所审计得出的直接经济损失（略）.19元，是有部分重复计算，故法院对该工程造价（略）。25元不予采纳。梁某某请求陈某某赔偿因合同不履行而造成的直接经济损失、可获得利润损失，法院予以支持，但梁某某的请求过高，高出部分不予支持。由于陈某某不履行(2003)佛中法民一终字第X号终审判决，梁某某于2004年9月30日才起诉要求解除合同，陈某某没有证据证明其在上述终审判决后向梁某某提出解除合同，故其主张本案合同属于双方同意解除，法院不予支持。因陈某某在(2003)佛中法民一终字第X号终审判决后不履行提货义务，故梁某某申请强制执行，虽然已执行的陶瓷沙标的与判决确定的数量不一致，但并不影响陈某某继续履行合同，故陈某某主张梁某某存在重大违约行为，法院不予支持。陈某某主张本案合同在(2003)明民二初字第X号、(2003)佛中法民一终字第X号案处理过程中，处于不确定的状态，其不存在违约行为，于法无据，法院不予采纳。李某某、严某某反诉梁某某，要求赔偿其经济损失（略）元、可得利润（略）元。法院认为，根据《产、供、销陶瓷沙、石的合同》第三条“丙方(陈某某)如每月不能销售出5000吨的沙石，造成甲方(李某某、严某某)、乙方(梁某某)的损失由丙方(陈某某)承担”的约定，李某某、严某某反诉梁某某没有事实和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款的规定，判决：一、解除梁某某与陈某某、李某某、严某某于2001年11月签订的《产、供、销陶瓷沙、石的合同》；二、陈某某应于判决发生法律效力之日起10日内一次性赔偿梁某某的直接经济损失（略）.19元。逾期支付，则按中国人民银行的逾期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、陈某某应于判决发生法律效力之日起10日内一次性赔偿梁某某的可得利润损失（略）。33元。逾期支付，则按中国人民银行的逾期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回李某某、严某某的反诉请求。本案受理费（略）元，鉴定费3033元，评估费（略）元；由梁某某承担受理费6412元和鉴定费3033元；陈某某承担受理费（略）元和评估费（略）元；反诉费（略）元，由严某某、李某某负担。

上诉人陈某某不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：第一、一审判决认定事实错误----一审法院认定陈某某在整个合同履行过程中存在违约行为，但事实上，在本案的整个合同履行过程中陈某某均不存在违约行为。本案的《产、供、销陶瓷沙、石的合同》(以下统称为合同)可以分为以下几个履行阶段：第1阶段：自2001年12月1日至2002年10月期间。梁某某认为其已经生产出（略）吨陶瓷沙未予销售，因此认为陈某某存在违约行为。但在2004年8月期间，经对梁某某所生产的陶瓷沙进行实地测量，证实梁某某仅生产出陶瓷沙（略）.76吨，根本没有（略）.69吨。由此可见，梁某某在第1阶段期间根本没有每月生产出5000吨陶瓷沙，其生产能力严某不足，存在重大违约行为。但一审判决对此却认为：“虽然已执行的陶瓷沙标的与判决确定的数量不一致，但并不影响陈某某继续履行合同，故陈某某主张梁某某存在重大违约行为，本院不予支持。”在梁某某本身就未按照合同的要求来履行的情况下，又有什么理由认为陈某某有违约呢第2阶段：自2002年11月至2004年4月期间。该份合同正在原高明区法院、佛山市中级人民法院审理过程中。当时，梁某某主张继续履行，而陈某某则主张解除合同，提出梁某某已于2002年10月开始处于停止状态，且还根据合同法第九十四条的规定提出了要求解除合同的反诉请求。因此，在该诉讼期间内，合同效力处于不确定状态，合同各方主体均未履行合同，不存在谁违约的问题。(2003)明民二初字第X号民事判决判令梁某某、李某某、严某某与陈某某应在判决发生法律效力后十日继续履行《产、供、销陶瓷沙、石合同》，该项判决生效时间在(2003)佛中法民一终字第X号民事判决生效后才生效，生效时间为2004年4月28日。也就是说，本案的合同在2004年4月期间才从效力不确定状态重新转化为效力确定(继续履行)；而且，法院的判决是指在其生效后十日内继续履行，而并非是自梁某某提出诉讼时起继续履行，即本案合同的继续履行，只能从2004年5月开始起算。但一审判决却认为：“陈某某主张本案合同在(2003)明民二初字第X号、(2003)佛中法民一终字第X号案处理过程中，处于不确定的状态，其不存在违约行为，于法无据，本院不予支持。”试问，在该期间内，该合同的三方主体有哪一方在履行合同呢一方要求继续履行、一方要求解除合同，而法院尚未作出终审判决之前，有什么依据认为该合同的效力确定呢如果认为陈某某存在违约行为，则梁某某应举出其不存在违约行为的证据来。第3阶段：自2004年5月至2004年9月。在该阶段，违约方为梁某某，理由如下：⑴在佛山市中级人民法院判决生效后，陈某某首先主动要求梁某某履行合同。根据证据证实，陈某某于2004年5月1日就发函给梁某某，要求其履行合同，而梁某某发函的时间却为2005年5月8日，明显迟于陈某某。由此，可以看出陈某某是主动、积极履行合同的。⑵梁某某所加工的陶瓷沙根本不符合陈某某的要求与规格。合同第三条第2款约定：“乙方(指梁某某)如每月不能按丙方(指陈某某)的要求、规格加工出5000吨的成品陶瓷沙、石给丙方，造成丙方损失，由乙方负责。”然而，根据陈某某的举证，充分证实梁某某所供应的陶瓷沙不能达到陈某某的要求，供货质量不符合约定。合同法第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，——受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”据此，在本案中，陈某某有权依法行使抗辩权。梁某某的供货不符合要求，由此也证实其存在违约行为。⑶在这期间，陈某某主动提货1463.84吨，已经主动履行了合同。⑷在本案一审诉讼过程中，李某某、严某某也明确提出梁某某在原佛山中院判决生效后根本没有履行过合同。由此，也充分证实梁某某存在违约行为。⑸梁某某也无任何证据证实其于2004年5日开始，每月按照陈某某的要求生产出5000吨陶瓷沙。综上可充分证实在该阶段真正的违约方为梁某某。第4阶段：2004年9月至2004年11月。因梁某某已向一审法院提出诉讼，要求解除合同，对此，陈某某、严某某、李某某均完全予以同意。因此，在陈某某收到梁某某的起诉状时，合同已经予以解除。合同予以解除之后，就不再存在谁违约的问题了，再争议违约，已属多余。第二、姑且不论谁违约，一审判决审理的合同履行阶段的范围错误——本案根本不能处理整个合同履行情况；法院即使予以处理，也只能处理第3阶段即2004年5月至2004年9月期间的合同履行情况。因为，在第1阶段，原审法院已经予以处理(一事不再理原则)、且双方已经于执行阶段予以解决(达成了执行和解协议)；第2阶段，也处于法院处理过程中，合同效力处于不确定状态，且法院判决要求是从2004年5月起继续履行；第4阶段，合同已经予以解除，尚未履行的，不再履行。第三、一审判决适用法律错误——梁某某的第1项诉讼请求为解除合同，相应的，第2项诉讼请求属于合同解除后的处理问题，其适用的法律依据只能是合同法第九十七条。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此：1、本案《产、供、销陶瓷沙、石合同》解除后，尚未履行的，均终止履行。2、已经履行的，因双方系主动、自愿履行，早已做到钱货两清，如果要予以恢复原状，这是不可能的，也是各方(包括梁某某在内)均不同意的。至于采取补救措施，因双方系主动、自愿履行，因此，也不存在采取补救措施的问题，也没有任何补救措施可以采用。3、至于要求赔偿损失，这是本案争议的重点与难点之一。对此，陈某某认为：⑴本案的合同系三方一致同意予以解除的，因此在三方一致同意解除的情况下，梁某某无权要求陈某某赔偿损失。⑵如上所述，在(2003)佛中法民一终字第X号民事判决生效后，陈某某积极、主动地履行合同，根本不存在违约行为。因此梁某某也无权要求陈某某赔偿损失。⑶梁某某根本就没有合法有效的证据证实其损失。⑷合同解除后依法不能主张可得利润损失。纵观我国合同法、共包括四种合同责任，即无效合同责任、缔约过失责任、合同解除责任与合同违约责任。这四种责任，分属于合同法的不同章节、不同体系，各有不同的行为模式与法律后果，各有不同的适用条件，它们并不能并用。这是合同责任的基本理论。就合同解除责任与合同违约责任而言，合同解除规定在合同法第六章“合同的权利义务终止”内，合同违约责任规定在合同法第七章“违约责任”内。试问，如果合同解除后还适用合同法第七章违约责任中的条款，那么，合同法第九十七条的规定又有何用而一审判决却偏偏不适用合同法第九十七条，反而适用与合同解除这毫不相关的法律条文，其行为实令人费解。就本案而言，合同法第九十七条所规定的赔偿损失并不包括可得利润损失。因为，可得利润损失是属于合同违约责任的范畴。从法理上说，合同解除之后之所以不包括可得利润损失，是因为，当事人通过及时行使合同解除权，与其相对方解除合同，之后，可以另外寻找新的缔约方，重新获取缔约机会，重新获利新的利润。也就是说，当事人通过及时行使解除权，可以重新得到可得利润；如果允许当事人在合同解除之后得到可得利润赔偿，同时，当事人又签订新的合同，就会再一次获取可得利润，这是违背了法律的规定与立法的宗旨。如果当事人不及时行使解除权，这属于当事人不及时主张权利所致，有关责任则由其自行承担。因此，合同解除责任不包括可得利润损失。这一点，在学术界与司法界，均得到了统一。⑸退一步说，单从梁某某的第2项诉讼请求来分析，梁某某其实是将整个合同的履行责任全部推到陈某某的一方。合同法第一百一十九条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”对此梁某某没有采取相应的措施以减少扩大损失。由此可见，即使陈某某有违约行为，梁某某的第2项诉讼请求也是不可能得到支持的。此外，一审判决在法律适用方面还有一个明显自相矛盾的地方。一审判决第12页认为“故其主张本案合同属于双方同意解除，本院不予支持”，但一审判决却在第13页适用合同法第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的法律规定。由此可见一审判决的矛盾与错误。第四、一审判决认定梁某某的损失金额完全错误——佛山市顺鑫会计师事务所的报告书根本不能作为本案定案的依据。1、佛山市顺鑫会计师事务所是否属于最高人民法院认可的司法鉴定机构，对此，尚无证据予以证实；如果不是，则其不具有本案鉴定人的资格，无权出具审计报告。2、审计报告不符合注册会计师审计规范，其审计结果不具有真实性、可靠性与合法性，表现在：⑴审计的依据不具有真实性。审计报告的依据为：梁某某个人单方面出具的直接经济损失计算表、可获利的利润计算表、现金支付投资明细表。也就是说，本案审计报告是根据梁某某私自列出的几份表来进行审计的，梁某某怎么列出，事务所就怎么审计。⑵审计报告不符合审计规范。注册会计师审计规范均要求审计报告必须以原始资料为依据，必须要以符合国家要求的单据(如发票)为依据。在本案中，梁某某根本没有提供上述资料，而该事务所在没有符合审计规范资料的情况下，仍然作出审计报告。由此可见，该审计报告根本不符合审计规范，不具有科学性。⑶审计报告中关于投资的数额完全采用梁某某提供的数据。该数据是否真实、合法，根本没有证据予以证实，且陈某某从未以确认。⑷审计报告中关于陶瓷沙的成本也完全采用梁某某提供的数据。即采用梁某某提供的成本每吨25元，在此基础加上税金和固定资产折旧而已。而梁某某所主张的成本每吨25元，并无任何证据予以证实，如果梁某某主张其成本只有10元/吨，该审计报告是否也照准呢⑸审计报告中“直接经济损失明细表”，其中：投资损失数据无相应的审核、计算依据，来源不明；陶瓷沙损失并非损失，梁某某根本没有该项损失，该陶瓷沙梁某某完全可以再行处理，且梁某某实际上也已经另行处理了。3、最重要的是，梁某某根本没有提供相应证据证实其提供的三张计算表具有真实性、合法性与原始性，因此，该审计报告根本不能作为本案的证据使用，依法应予否决。4、由于该审计报告所依据的材料均无事实根据，因此，该审计报告根本不能作为本案认定事实与数额的根据，不符合证据法的规定，依法应予否决。第五、一审判决除实体判决错误之外，关于诉讼费的分担也是错误的。梁某某的一审诉讼请求为（略）.46元，即便按一审判决，陈某某承担（略）。52元，对此，一审判决凭什么要求陈某某承担受理费（略）元，其大部分请求得不到支持的梁某某却仅承担受理费6412元。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第二项、第三项，依法驳回梁某某在其一审诉讼请求中对陈某某的第2项诉讼请求，并判令一、二审诉讼费用由梁某某承担。

上诉人陈某某在二审期间没有提供新证据。

被上诉人梁某某答辩称：一、在合同履行中，陈某某始终存在违约行为。1、本案所涉合同中，陈某某每月必须负责销售陶瓷砂5000吨以上，否则为违约。但陈某某从未有一个月销售量到达5000吨的，并因此造成了梁某某大量积压陶瓷砂。为此，梁某某起诉了陈某某，请求判令陈某某承担违约责任继续履行合同，梁某某的该项诉讼请求得到了佛山市中级人民法院(2003)佛中法民一终字第X号民事判决的支持，也就是说陈某某在合同履行过程中存在违约的事实已为生效的民事判决书确认，故陈某某称其“在本案的整个合同履行过程中均不存在违约行为”的上诉理由不成立。2、在(2003)佛中法民一终字第X号民事判决下判后，陈某某继续存在违约。陈某某在终审判决判令其继续履行合同的情况下，仍不履行，其行为不但是持续违约，而且是属于拒不履行已发生法律效力的判决书。为此，梁某某依法申请法院予以执行。另外，在(2003)佛中法民一终字第X号民事判决下判后，梁某某已依合同规定将陶瓷砂送到富湾码头并通知陈某某提运，但陈某某拒不提运，至今该陶瓷砂仍堆放于富湾码头，并因时间太长大部分流失。由此可见，陈某某在合同履行中持续违约，其上诉称在本案的整个合同履行过程中均不存在违约行为的上诉理由不成立。二、关于本案的审理范围。陈某某在上诉状提到本案所涉合同应分段审理，并且认为，本案争议只涉及所谓第3阶段即2004年5月至2004年9月期间的合同履行情况。但梁某某在(2003)佛中法民一终字第X号案提出的诉讼请求之一是“继续履行合同”而对于陈某某延期履行合同的违约行为未提请追究其经济损失。因此，就陈某某违约是否造成梁某某经济损失的一事(2003)佛中法民一终字第X号案未予审理，本案的审理不违反“一事不再理原则”。梁某某提出本案的诉讼请求是“解除合同”和“赔偿经济损失”。原审法院对当事人履行合同的全过程予以审理是正确的，同时以陈某某未履行整个合同的事实为依据判决陈某某赔偿梁某某的经济损失也是正确的。三、陈某某认为，本案所涉合同是当事人“一致同意解除的”，故其无需承担赔偿责任。解除合同是梁某某的其中一项诉讼请求，对此陈某某表示认可，这只能说是陈某某认可梁某某的诉求，但并不因此而免除陈某某因违约而解除合同所造成的后果。原审判决正是根据陈某某的违约行为依法判决陈某某承担违约责任的，原审判决适用法律正确。四、佛山市顺鑫会计师事务所的报告具有证明效力。原审法院为了查明事实依法委托顺鑫会计师事务所对本案所涉经济损失作出鉴定。顺鑫会计师事务所具有相应的资格，因此其报告具有证明效力。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回陈某某的上诉请求。

被上诉人梁某某在二审期间提供了如下证据：

1、2001年12月6日至2005年2月22日的高明区X村X组织内部收款收据四份，证明陈某某所遭受的场地租金损失为6500元；

2、记帐本、电器安装工程合同及发票一份，证明梁某某所遭受的投资损失为（略）。43元；

3、收据一份，证明码头租金损失为1000元；

4、佛山市高明区X街道江湾社区居民委员会出具的证明一份，证明原高明市X镇下陈某民小组、高明市X镇下陈某济合作社的公章，因2005年6月份区域调整，改为佛山市高明区X街道江湾社区居民委员会下陈某民小组，以上公章都是同一单位，具有同等法律效力。

原审被告严某某、李某某在二审期间没有进行答辩，也没有向本院提供新证据。

经质证，上诉人陈某某认为被上诉人梁某某提交的证据已过举证期限，2003年1月30日收据所加盖的印章与其他收据及合同的印章均不一致，与本案无关。2004年2月4日和2005年2月22日的两张收据是后期补办的，为同一支笔所书写，且加盖的是已作废的公章，即仍为高明市的公章。2005年2月22日的收据是收取2005年度的租金，与本案无关；对电器安装工程合同和发票的真实性没有异议，但记帐本是梁某某单方制作的，不是正规的财务记帐凭证，且记帐时间和记帐来源无法得到确定，对其真实性、合法性、关联性均不确认；对租用码头合同及收据的关联性不予确认；对佛山市高明区X街道江湾社区居民委员会出具的证明的真实性无异议。

本院除认定一审法院查明的事实外，另查明：梁某某与陈某某签订的《产、供、销、陶瓷沙、石的合同》中“乙方的责任”第6条规定由梁某某负责将陶瓷沙、石成品运到富湾码头装船。2001年12月梁某某与高明市X镇下陈某民小组(以下简称下陈某)签订了一份《场地承包合同书》，该合同书约定下陈某将其权属的空地承包给梁某某用于加工和堆方石粉，承包期从2002年1月1日至2006年12月31日，每年承包金额为叁仟元。高明市X镇下陈某济合作社(以下简称下陈某合社)与梁某某均在该《场地承包合同书》上盖章确认。2002年至2004年期间下陈某合社共收取了梁某某租金9000元，并在向梁某某出具的收据上分别盖有“佛山市高明区X街道江湾社区居民委员会下陈某民小组财务专用章”及“高明市X镇下陈某济合作社”的印章。2004年5月梁某某又与高要市X镇X村上塘经济合作社(以下简称上塘经合社)签订了《租用码头地合同》，约定由上塘经合社将富湾边约300平方地租给梁某某用于堆放土瓷沙，租金每月200元。后上塘经合社收取了梁某某5个月租金1000元。2004年5月13日，广东省佛山市高明区公证处应梁某某的申请对其存放佛山市高明区X镇X村迳口适时石粉、陶瓷原料场的陶瓷石粉运到高明区富湾码头的过程进行保全证据，并制作了(2004)高证内字第X号公证书。陈某某确认堆放在富湾码头的陶瓷石粉数量为300吨。双方当事人均确认陈某某诉讼前销售（略）.32吨、执行阶段销售（略）.32吨，而按合同约定每月销售5000吨计算，三年期限内陈某某应销售（略）吨，现陈某某尚欠（略）。37吨未销售。

又查明：在二审期间，顺鑫会计师事务所注册会计师金鑫出庭接受梁某某及陈某某双方当事人和本院的询问，并表示按照注册会计师审计准则的相关规定，梁某某应对所申请审计的事项提供相应的原始凭证，但由于其是个体工商户，财务制度不规范，无法提供相关的原始凭证，顺鑫会计师事务所作出的审计报告是以梁某某提供的直接经济损失计算表、可获利润计算表及现金支付投资明细表为依据并假设该三份表的真实性前提下而出具的。顺鑫会计师事务所在二审期间表示根据梁某某提供的成本价格每吨25元，加上税金和折旧费用成本项目后，其成本单价应调整为29.09元。每吨可获加权利润为(33.5×6%+33.5×10%+4.09)／3=3。15元。虽然梁某某提供的价格不能代表相同行为的成本价格，但是顺鑫会计事务所在审计过程中已向大量的企业进行调查发现不同企业的利润是不同的，通过调查高明的其他同类行业和网上的资料分析，并按照平均法进行计算，该利润率在同行业中属于偏低。

再查明：原高明市X镇下陈某民小组、高明市X镇下陈某济合作社的公章，因2005年6月份区域调整，改为佛山市高明区X街道江湾社区居民委员会下陈某民小组，以上公章都是同一单位。

本院认为：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第(四)项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明，除有相反证据足以推翻的除外。而本案中关于陈某某未完全按《产、供、销陶瓷沙、石合同》的约定履行义务的事实已得到本院(2003)佛中法民一终字第X号民事判决的确认，而陈某某认为梁某某产量不足的主张也未得到原一、二审法院的支持。陈某某又称其整个合同履行过程中不存在违约行为但又无法举出相反的证据予以反驳，故本院对其辩称不予采纳。

由于(2003)佛中法民一终字第X号民事判决判令陈某某继续履行合同，但陈某某并未按该判决书规定自觉履行合同义务，其迟延履行的行为已使得合同目的不能实现，梁某某依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定请求解除其与陈某某之间签订的《产、供、销陶瓷沙、石合同》于法有据，本院予以支持。同时《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，故梁某某有权要求陈某某赔偿其损失。梁某某以佛山市顺鑫会计师事务所制作的审计报告作为其请求损失的主要依据，但该审计报告是在假设梁某某提交的直接经济损失计算表、利润计算表和现金支付投资明细表为真实的情况下作出的。由于该三份表均为梁某某单方制作，顺鑫会计师事务所也表示审计过程中梁某某未针对上述三份表提供相应的原始凭证，而陈某某对其真实性又不予确认，故该份审计报告不应作为认定梁某某直接经济损失及预期利润的直接依据。

梁某某在二审期间提交了收据、记帐本和发票等证据以证明其直接经济损失，该部分损失包括了场地租金损失、利息损失、投资损失、租用码头损失和陶瓷沙损失。首先是场地租金损失，与梁某某签订了《场地承包合同》的下陈某合社共收取了2002年至2004年期间共9000元的租金，虽然陈某某认为下陈某合社出具的收据上盖有的公章与合同上的公章不一致，且其中存在作废的公章，但佛山市高明区X街道江湾社区居民委员会对此已出具证明称公章名称不同是因区域发生调整，收据上的公章所指的均为同一单位即原高明市X镇下陈某民小组。陈某某对该份证明的真实性没有异议，故本院对该份证据予以采纳。由于陈某某自2002年10月起未依约履行合同义务，因其违约行为造成梁某某的租金损失应为其自2002年10月至合同期限届满(即2004年12月)共26个月所支付的租金总额。因《场地承包合同》约定每年租金为3000元，则该部分租金损失为3000／12×26=6500元。

其次是利息损失的问题，由于审计报告认为对梁某某所主张的利息损失没有予以采纳，原审法院依据该审计报告未支持该部分利息损失，而梁某某也未对此提出上诉，故本院在此不作处理。

再者是投资损失的问题，梁某某为证明其投资损失提交了记帐本及电器安装工程合同、发票各一份，但记帐本为梁某某单方制作，并无相应的发票或原始凭证相佐证，陈某某对此也不予以确认，故本院对该记帐本所记录的投入开支款项（略）元不予确认。虽然电器安装工程合同及发票可证实梁某某在电器安装工程方面的投入，但该部分投资损失应为梁某某所投入的成本扣除该工程折旧后的现值再根据其经营期限予以分摊，对此应由主张存在投资损失的梁某某承担举证责任，但梁某某并无提交相应的证据证明电器安装工程的现值从而予以证实其实际损失数额，故应由其承担举证不能的责任，本院对梁某某该部分投资损失不予支持。

最后是租用码头的损失，梁某某在陈某某拒不履行义务的情况下，按照合同约定将所生产的陶瓷石粉运往富湾码头予以提存，为此租赁了富湾码头用以堆放陶瓷石粉并支付了自2004年5月起共5个月的租金合计1000元。陈某某不依照合同约定履行提货义务，故其应赔偿梁某某因提存产生的费用1000元。梁某某称共堆放了300吨的陶瓷石粉，陈某某对此予以确认，但表示上述300吨陶瓷石粉已由梁某某处理了，对此陈某某没有举证予以证明，故本院对其辩称不予以采信。由于双方之间的合同约定每吨陶瓷石粉单价为33。5元，因此陈某某还应向梁某某支付300吨陶瓷石粉的总价（略）元。综上，陈某某应向梁某某赔偿直接经济损失（略）元(6500+1000+（略）)。

关于可得利润的问题，陈某某认为合同解除责任与合同违约责任分属于合同法的不同章节、不同体系，不能并用。合同解除的赔偿损失不包括可得利润，因为当事人通过及时行使合同解除权，在合同解除后可以另外寻找新的缔约方，重新获取缔约机会、重新获取新的利润。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定来看，解除合同当事人有权要求赔偿损失，该条并未明确规定赔偿损失的范围。结合本案的案情，因梁某某请求法院解除合同，则合同是否解除应从法院作出的判决生效之后才能确定，而梁某某与陈某某之间的合同于2004年11月30日已到期，在本院作出生效判决之前合同效力处于待定状态。梁某某因相信依据合同关系能约束双方当事人，但陈某某在本案合同履行过程中一直存在违约行为，其行为违背了双方合同关系所赋予的义务，使梁某某遭受了因相信陈某某受合同约束而产生的信赖损害，而该种损害应包括梁某某因陈某某违约行为造成的财产应增加而未增加之数额，故梁某某请求赔偿预期利润本院予以支持。二审期间顺鑫会计师事务所经本院询问表示根据梁某某提供的成本价格每吨25元，加上税金和折旧费用成本项目后，其成本单价应调整为29.09元，每吨可获加权利润为3.15元。虽然梁某某提供的价格不能代表相同行业的成本价格，但是顺鑫会计事务所在审计过程中已向大量的企业进行调查发现不同企业的利润是不同的，按照加权平均法进行计算，并通过调查高明的其他同类行业和网上的资料分析，该利润率属于偏低的。鉴于顺鑫会计师事务所在同类行业的成本进行大量调查，并按照加权平均法进行计算及相应的调整后得出的利润率在同行业属于偏低的水平，另梁某某为个体工商户，财务制度不健全，重新审计已无可能和必要，故本院参照其审计的所得加权利润计算梁某某的预期利润。陈某某在诉讼前销售（略）.32吨，执行阶段销售（略）.32吨，而合同三年按每月5000吨计算应销售的数量为（略）吨，故陈某某尚欠（略）.37吨(（略）-（略）.32-（略）.32)未销售。梁某某自2002年10月至合同期满可获得的利润为（略）.37×3.15=（略）。7155元。

综上所述，原审法院认定事实部分不清，应予纠正。上诉人陈某某的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：

一、维持广东省佛山市高明区人民法院(2004)明民一初字第X号民事判决第一、四项；

二、变更广东省佛山市高明区人民法院(2004)明民一初字第X号民事判决第二项为：上诉人陈某某应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人梁某某的直接经济损失（略）元；

三、变更广东省佛山市高明区人民法院(2004)明民一初字第X号民事判决第三项为：上诉人陈某某应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人梁某某的可得利润损失（略）。7155元。

四、驳回被上诉人梁某某的其他诉讼请求。

一审案件受理费（略）元，鉴定费3033元，评估费（略）元，一审反诉费（略）元；二审案件受理费（略）元，合计（略）元，由上诉人陈某某负担（略）元，被上诉人梁某某负担（略）元，原审被告严某某、李某某负担（略）元。因一审诉讼费及鉴定费、评估费已由被上诉人梁某某预交，多交的（略）元由上诉人陈某某在履行上述判决确定的债务时一并迳付被上诉人梁某某，一、二审法院不再作收退。

本判决为终审判决。

审判长卢海

代理审判员许义华

代理审判员王琰

二00六年五月十九日

书记员梁某姬