原告陈某，男，19XX年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人毛某，上海市辉煌律师事务所律师。

委托代理人代某，上海市辉煌律师事务所律师。

被告上海某照相机有限公司，住所地上海市松江区X街道。

法定代表人安某，董事长。

委托代理人葛某，北京市中鸿律师事务所上海分所律师。

原告陈某诉被告上海某照相机有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2010年4月8日立案受理。依法由审判员傅月琴适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈某及其委托代理人代某，被告上海某照相机有限公司的委托代理人葛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告陈某诉称：原告于1980年10月进入被告公司从事管理工作，系无固定期限员工。2007年被告委派原告到上海某照相机销售有限公司（以下简称“某销售公司”）与上海某数码影像股份有限公司（以下简称“数码影像公司”）销售分公司担任总经理，但原告的劳动关系和工资关系一直在被告处。原、被告于2008年7月签订一份经营责任目标协议书，该协议书履行到2008年12月底时，根据当时的市场情况及受金融危机的影响，双方对该协议书作了重大变更，即该协议书内容不再执行，对原告不作考核，原告工资由被告按每月6,000元照发。协议期满后，被告仍以每月6,000元工资发放2009年7月、8月的工资。自同年9月始，被告恶意拖欠原告工资直至原告不得已解除劳动合同。期间，被告于2009年11月无故免去原告某销售公司、数码影像公司总经理的职务，也一直未另行安某原告工作。原告认为，被告恶意拖欠原告工资、社会保险等相关劳动报酬，被告违法在先，原告实属无奈解除劳动合同，被告应当支付经济补偿金。为此，原告请求判令被告：1、支付2009年4至6月及9月至2010年1月工资共计40,800元及拖欠金额25％的补偿金10,200元；2、支付解除劳动合同的经济补偿金55,900元。

审理中，原告变更第二项诉讼请求，要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金178,200元。

被告上海某照相机有限公司辩称：原告2009年4至6月的工资被告确实没有支付，但是依据双方承包协议中的约定，经营期间内的工资是由原告本人承担，被告没有原告支付工资的义务。经营期结束后，由于原、被告没有任何合同约定工资的标准，以什么形式支付，故2009年6月后被告没有向原告支付工资是有具体客观原因所造成的。至于原告要求拖欠工资25％补偿金，被告没有任何恶意拖欠原告工资，25％赔偿金没有依据。2010年2月2日，原告以EMS快递向被告提交了解除劳动合同申请，是原告自动离职，与被告没有任何关系，被告从来没有说过要和原告解除劳动关系，故原告要求被告支付经济补偿金没有法律依据。

经审理查明：原告于1980年10月进入被告处从事管理工作。数码影像公司系被告的子公司，某销售公司系数码影像公司的子公司。2007年，被告派原告至某销售公司担任总经理。原告在担任总经理期间，原、被告双方约定每月工资3,600元，由被告支付原告工资。

2008年7月7日，原告代表某销售公司与数码影像公司签订经营责任目标协议书，甲方为数码影像公司，乙方为原告及经营者团队，约定：经营目标责任期限一年，自2008年7月1日至2009年6月30日止；经营目标期内，乙方承担其在册职工包括某销售公司、数码影像公司销售分公司和原数码影像公司市场营销部的全部人员共112人的工资（包括原告）、“四金”，但原数码影像公司市场营销部33人的“四金”（33人+原告“四金”）先有甲方以借款形式垫付5个月，第6个月起付一还一，至承包经营期结清；甲方为激励乙方的工作积极性，保证经营目标的各项工作顺利展开，甲方同意乙方在经营目标期间按年度完成经营责任目标协议书的前提下，原告月薪（应发数）为8,000元，但前6个月先按每月6,000元发，另2,000元经半年度考核审计完成经营责任目标后予以补发。协议书签订后，该经营目标实际并未完成。2008年7月1日至2009年3月31日及2009年7月至8月，被告每月支付原告6,000元，2009年4月至6月的工资未予支付。经营责任目标协议书到期终止后，原、被告对工资没有约定。自2009年9月起，被告未再支付原告工资。

2009年11月4日，被告、数码影像公司出具《关于干部任免及公司本部管理机构调整的通知》，免去了原告某销售公司、数码影像公司销售分公司总经理职务，另行安某工作。但事后被告未安某原告工作。2010年2月4日，原告以被告从2009年4月至2010年1月累计有8个月未领到工资及未缴纳社会保险费为由，向被告提出解除劳动合同。同年3月5日，原告正式离职。

另查明：上海市松江区社会保险事业管理中心已立案受理被告拖欠缴纳员工社会保险事宜。

2010年2月9日，原告向上海市松江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1、支付2009年4月至6月、9月至2010年1月的工资40,800元及25%补偿金10,200元；2、补缴2008年11月至12月、2009年1月至12月、2010年1月期间的城镇社会保险；3、归还借款27,300元；4、支付通讯费2,590元、交通费1,330元、招待费8,309元；5、支付解除劳动合同的补偿金183,400元。同年3月26日，该仲裁委员会以松劳仲（2010）办字第X号裁决书作出裁决：一、被告自裁决书生效之日起三日内一次性支付原告2009年9月至2010年1月期间的工资16,460元；二、原告的其余仲裁请求不予支持。裁决后，原告不服，遂向本院提起诉讼。

以上事实，有工资卡、工资条、《关于干部任免及公司本部管理机构调整的通知》、完成经营责任目标协议书、解除劳动合同的申请报告、裁决书及当事人的陈某等证据予以证实，本院予以确认。

本院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张2009年4月至6月、9月至10月按照每月6,000元计算工资，2009年11月至2010年1月，按照每月3,600元计算工资。被告不予认可。根据已查明的事实，在经营目标期内原告承担在册112名职工包括原告的工资，被告同意原告在经营目标期间按年度完成经营责任目标协议书的前提下，原告月薪为8,000元，先按6,000元发，而本案中该经营目标实际并未完成，因此，原告要求支付2009年4月至6月的工资于法无据。经营责任目标协议书到期终止后，原、被告对工资没有约定，至2009年11月4日原告仍是某销售公司的总经理，该期间被告未支付原告工资不当，应予支付，原告在担任总经理期间的每月工资为3,600元，故2009年9月至10月按每月3,600元支付。2009年11月至2010年1月，被告已免去原告总经理职务，但原告仍是被告的员工，该期间被告未支付原告工资不当，应予支付，但应按上海市职工月平均工资3,292元支付。综上，被告应支付原告2009年9月至2010年1月期间的工资17,076元。承包经营终止后，双方对工资并未作出约定，不属于恶意克扣拖欠的情况，故原告主张25%经济补偿金，本院不予支持。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬；第四十六条第（一）项规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。用人单位向劳动者支付劳动报酬是用人单位的基本义务，法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用原则，如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，被告派原告至某销售公司担任总经理职务，经营承包到期后至2009年11月4日，原告仍是总经理，在免原告总经理后，被告未安某原告工作，一直至原告提出解除劳动合同，该期间被告未支付原告工资，属于法律规定应当支付经济补偿金的情形，因此，原告主张经济补偿金本院予以支持。原告主张2008年1月1日前按平均工资3,533元计算12个月，2008年1月至2010年1月按平均工资5,400元计算，共2.5月。审理中，原告变更请求为按5,400元计算33年。被告不予认可。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《上海市劳动合同条例》第三十一条第（三）项规定，有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。第四十二条第一款第（二）项规定，有下列情形之一的，用人单位应当根据劳动者在本单位工作年限，每满一年给予劳动者本人一个月工资收入的经济补偿：（二）劳动者依据本条例第三十一条第（三）项规定解除劳动合同的；第二款规定：前款第（二）项规定的补偿总额一般不超过劳动者十二个月的工资收入，但当事人约定超过的，从其约定。本案中，原、被告没有约定，因此，2008年1月1日之前被告应支付原告12个月工资收入的经济补偿金；2008年1月至2010年1月，应支付2.5个月的经济补偿金。经济补偿金是劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。2009年2月至6月，原告在承包经营期间，该期间无法计算，故不予计算；7月至8月被告每月支付原告6,000元，9月至10月每月应为3,600元，11月至2010年每月应为3,292元，平均工资为4,153.71元，经济补偿金为60,228.80元。原告要求按照5,400元计算33年缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条第三款、《上海市劳动合同条例》第三十一条第（三）项、第四十二条第一款第（二）项、第二款的规定，判决如下：

一、被告上海某照相机有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈某2009年9月至2010年1月期间的工资17,076元；

二、被告上海某照相机有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈某经济补偿金60,228.80元；

三、驳回原告陈某的其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，由原告陈某负担（已付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员傅月琴

书记员伍怡雯