广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

(2004)佛中法民五终字第X号

上诉人(原审被告)：佛山市顺德区振华房地产有限公司，住所：佛山市顺德区X街道办事处振华路中。

法定代表人：潘某某，董事长。

委托代理人：陈钰明，广东德丰律师事务所律师。

委托代理人：陈键祺，广东德丰律师事务所律师助理。

被上诉人(原审原告)：顺德市新顺诚建筑工程有限公司，住所：佛山市顺德区X街道办事处江南大道X号。

法定代表人：杨某某。

委托代理人：杜仲科，广东海迪森律师事务所律师。

委托代理人：蒙志华，广东海迪森律师事务所律师助理。

原审被告：顺德市X镇德成船用机械有限公司，原住所：佛山市顺德区X街道办事处乐善北路X号，现该公司无应诉人员。

法定代表人傅某某。

上诉人佛山市顺德区振华房地产有限公司因与被上诉人顺德市新顺诚建筑工程有限公司拖欠工程款纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定：原告顺德市新顺诚建筑工程有限公司(下简称新顺诚公司)与被告顺德市X镇德成船用机械有限公司(下简称德成公司)于1999年7月20日签订《建筑工程施工承包合同书》。合同书的内容为：建设单位(发包方，甲方)：顺德市X镇德成船机有限公司。施工单位(承建方，乙方)：新顺诚公司。甲方工程由乙方承建，为保证工程按质按量安全完成，根据《中华人民共和国经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》及有关部门的规定，结合本工程的具体情况，经过协商签订本合同，共同遵守。一、工程名称：康富楼。二、工程地点：顺德市X镇振华大道。三、工程范围：本工程甲方已于前期建至主体二层结构板面，余下的整栋土建(含土建装饰)、排水、排污工程由乙方承建。四、工程图纸：…五、预计工程造价：约800万元。…九、结算办法：1、前期二层以下工程、二层以下的拆、改、凿增加按实发生，按广东省建筑工程预算定额，三级企业计费标准及有关规定计费，人工、材料、机械费按顺德市99年第三季度发布价计价。2、二层以上全部工程按广东省建筑工程预算定额三级企业计费标准有关规定计费，人工、材料、机械费按顺德市99年第三季度发布价计算，总造价下浮3.5%计价。3、工程结算送市建筑工程造价管理站审定为准。甲方延期付工程费或逾期组织竣工验收，从逾(延)期次日起按15‰月利息给乙方。一方逾期结算工程款或奖罚金的，从逾期次日起，按15‰月利率计付利息给对方。4、工程竣工验收后乙方提交工程造价发票给甲方。甲方扣除乙方保修金额工程总额3%后，甲方清付工程余款给乙方。合同另对其他问题作了约定。

原告与被告佛山市顺德区振华房地产有限公司(下简称振华公司)又于1999年8月17日签订《建筑工程施工承包合同书》。合同书的内容为：建设单位(发包方，甲方)：顺德市X镇德成船机有限公司。施工单位(承建方，乙方)：新顺诚公司。甲方工程由乙方承建，为保证工程按质按量安全完成，根据《中华人民共和国经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》及有关部门的规定，结合本工程的具体情况，签订本合同，共同遵守。一、工程名称：康富楼。二、工程地点：顺德市X镇振华大道。三、工程范围：本工程建筑面积约（略）平方米，X层，框架结构。承包范围：土建工程(桩工程除外)排水、排污工程。四、工程图纸：…五、工程造价：预计人民币八百万元。七、施工工期：本工程订于一九九九年八月一日动工，二000年五月一日竣工。…八、工程款支付和结算：(一)工程款支付。1、乙方进场十天内，甲方先预付五十万元给乙方；2、乙方每月的20日向甲方递交当月完成工程量计算书，甲方在收到计算书10天内，按乙方完成工程量的90%支付工程款给乙方。3、余下的工程款待工程完工结算后，一次付清。另乙方应留下总工程费3%作为保修金，乙方保修期(一年)满后，由甲方付给乙方。(二)结算方式。1、本工程结算的计价形式是执行《一九九八年广东省建筑工程预算定额》及有关规定，并按土建工程三类收费，总造价下浮3.5%计算；2、材料价格的核定，按顺德市99年第三季度材料发布价；3、按实际工程量(包括施工中的增减量)及甲乙双方所签订的所有文件，送顺德市市政建设局建筑工程造价管理站审定结算。4、…。

虽然上述两份合同的内容有所不同，但两份合同所指的建设工程是相同的，即位于现顺德区X街道办事处振华大道的康富楼。为何就同一工程签订两份合同，新顺诚公司的解释是该工程是由两被告共同所有的，所以只与其中一个被告签订合同不放心。振华公司则认为德成公司只是挂靠振华公司，且德成公司没有发包工程的资质，振华公司则有资质，故振华公司同意与新顺诚公司再签订一份内容基本相同的建筑合同。

另查，振华公司与德成公司于1999年8月30日签订《联合开发房产协议》及《联合开发房产补充协议》各一份，协议的内容为：为配合形势发展，加快完善容奇新区建设，增加商品房住宅供应，决定在容奇镇联合开发商住楼宇，并达成如下协议：一、双方同意在容奇镇振华区振华大道旁，东至振华大道，南至振华房地产公司路宽7米，西至规划用地路宽6米，北至顺景楼路宽6米，划出共3150平方米土地，上盖建筑面积约5381平方米，给乙方建设商住楼使用。该物业交易总额为（略）元。二、甲方(振华公司)负责该项目建设计划指标，并协助办理有关批文手续，以及提供资质证明及营业许可证，关于基建过程及维修服务，甲方应积极协助乙方(德成公司)管理好。三、甲方设立专门户口，管理售房收入的资金，并及时划转乙方抵消该项目的建设资金投入，在未经乙方同意的前提下，甲方不能把该款项移作他用，售房收入的资金在工程完结前只能用于本工程的资金投入支付工程费等，不能把款项移作他用。房屋售出后，甲方负责开出售房发票。四、乙方负责该项目土地的资金，基建资金及各项费用的投入，实行自负盈亏。…七、甲乙双方议定，甲方按房屋售价(不出售部分以当时价格作价计算)提取3%作为管理费用，(列入成本开支)，在规定缴交所有税费后，所得收入归乙方所有。协议另对其他事项作了约定。补充协议的第三条为：该土地由甲方与乙方签署联合开发协议，共同发展建造商住楼宇，但土地使用权和上盖物业为乙方所有，甲方只作协助发展。

再查，原告与两被告签订建筑合同后，原告为两被告建设了康富楼，康富楼已交付使用和入住。德成公司的法定代表人傅某某于2001年2月22日确认工程的实际总款为（略）.98元。振华公司已分数次共支付原告工程款（略）元，最后一次的付款时间为2002年1月15日。振华公司认为与德成公司之间的关系是挂靠关系，原审法院要求其提供证据及提供有关康富楼的资料，但振华公司没有提供。德成公司的经营范围为销售船用机械设备及零部件，成立于1997年7月3日，注销于2002年12月18日。德成公司没有经过清算就注销，原审法院征求原告的意见，是否追加傅某某为被告并要求其承担相应的法律责任，原告表示不追加且不需其承担相应的法律责任。

原审判决认为，原告新顺诚公司与两被告分别签订的两份《建筑工程施工承包合同书》，是在平等、自愿的基础上签订的，没有违反法律、法规的强制性规定，因此合法有效。虽然原告与两被告就同一工程分别签订了内容有所不同的两份建设合同，但所承建的工程是一样的，既没有损害两被告的合法权益，而且原告对为何签订两份合同的解释也符合情理，振华公司对自己的主张没有提供任何的证据和法律依据，故其认为其中一份合同无效无理，不予支持。根据两被告之间签订的《联合开发房产协议》及《联合开发房产补充协议》，两被告之间的行为对“康富楼”这个建设工程而言，属于无房地产开发经营资格的企业与有房地产开发经营资格的企业，签订合作开发协议，约定由前者负责投资和经营管理的活动，后者负责出名办理报建手续及以其名义签订销售合同，并约定收取管理费或分取固定利润，不参与经营，又不承担风险的情形。在这种情况下，现两被告因对外与原告签订的《建筑工程施工承包合同书》发生纠纷，两被告因建设合同而拖欠原告的工程款，对此民事责任，应由无房地产开发经营资格的企业即德成公司承担还款责任，而由振华公司承担连带清偿责任。因两被告存在上述的合作关系，原告所承建的工程结算由德成公司签名确认，应视为对振华公司也产生法律效力，且振华公司已付款（略）元。原告要求两被告连带支付余下的工程款有理，数额本为（略）.98元，原告只要求（略）元有理，应予以支持。原告要求被告支付违约金，因合同中没有对违约金的计算方法作出明确约定，因此不支持原告计算违约金的方法，原告可从对账之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计收被告逾期付款的利息。德成公司未经清算被注销，仍应作为清算法人，具备民事主体资格，承担民事责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、被告德成公司在判决发生法律效力之日起15日内向原告新顺诚公司清还工程款（略）元并支付利息(利息计算方法为：从2001年2月22日计至2003年6月1日)；二、被告振华公司对上述欠款本息承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。

上诉人振华公司不服，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实不清。首先，一审判决认定德成公司的法定代表人傅某某于2001年2月22日确认工程的实际总额为（略）.98元不符合事实。康富楼工程于2000年8月份竣工验收并交付使用，在工程竣工验收资料中，振华公司与新顺诚公司的结算表工程结算价为（略）元，但一审法院没有要求新顺诚公司提供，也就无法核实康富楼实际工程造价是多少，康富楼实际工程造价款与傅某某于2001年2月22日确认的工程总额没有关联性，而且根据合同规定，工程款结算及增、补工程也应按有关部门确认才能生效，傅某某确认的《振华房产公司康富楼工程费汇总表》是否具备真实性，一审法院没有核查清楚，在一审庭审中，傅某某及德成公司没有出庭应诉，振华公司已对此汇总表的真实性提出异议，一审法院仅以德成公司没有提出抗辩为由，确认其真实性及有效，对上诉人振华公司是不公平的。其次，根据本案中新顺诚公司提出的诉讼请求来看，其向一审法院请求两被告支付工程款（略）元，工程款（略）元的来源是怎样的，如何计算出来的，新顺诚公司没有提供计算依据，一审法院也没有将该事实核查清楚，而如果按照汇总表计算减去振华公司已付款，余额应是（略）.98元，而不是（略）元。新顺诚公司曾于2002年9月10日向振华公司发出申请付款函，函中确认双方工程价款为（略）元，至2002年8月30日止已收工程款1280万元，未收工程款（略）元，而未收工程款（略）元与新顺诚公司起诉的数额是一致的，因此，振华公司按已付（略）元工程款，减去双方确认工程价款（略）元，振华公司已多付工程款（略）元，一审法院明显认定事实错误。二、上诉人不应承担法律责任。一审判决认为：“…虽然原告与两被告就同一工程分别签订了内容有所不同的两份建设合同，但所承建的工程是一样的，既没有损害两被告的合法权益，而且原告对为何签订两份合同的解释也符合情理，被告对自己的主张没有提供任何的证据和法律依据，故被告二认为其中一份合同无效无理，本院不予支持…”，上诉人认为原审法院该观点是错误的，新顺诚公司向法院提交的证据中有两份证据，分别是1999年8月30日签订的《联合开发房产协议》及《联合开发房产补充协议》，两项协议约定：物权归德成公司，振华公司负责该项目建设指标，并协助办理有关批文手续，以及提供资产证明及营业许可证，在基建过程中及维修服务过程中，振华公司负责协助；振华公司设专用帐户，负责管理售房收入的资金，及时划转德成公司，用作抵销该项目的建设资金投入，未经德成公司同意，不得将售房收挪作他用等。很明显，这两份证据实质证明振华公司1999年7月20日与新顺诚公司签订的《建筑工程施工承建合同书》是借上诉人名义签订的，是无效的，有悖于建筑法的规定。根据我国建筑法规定，建筑物业实行特许经营，该特许经营权不得出租、出租、转让，因此，工程方明知挂靠存在情况下，建筑合同应为无效合同，也就是说，被上诉人新顺诚公司明知振华公司与德成公司挂靠关系存在的情况下，规避法律规定，仍然与振华公司签订建设合同是无效的，一审判决忽略了有关法律规定。三、一审法院没有对新顺诚公司的资质进行认定，新顺诚公司没有向一审法院提交这方面的材料，若新顺诚公司不具备资质，那么振华公司、新顺诚公司及德成公司之间所签订的合同是属于无效合同。综上，一审判决认定事实不清，没有依照法律规定，致使上诉人合法权益无法得到保障，请二审法院公正处理，撤销原审判决。

被上诉人新顺诚公司答辩称：一、新顺诚公司已提交营业执照表明具有建筑工程资质；二、工程费汇总表有德成公司法定代表人傅某某签名，是真实、合法有效的，傅某某一审没有到庭，视为放弃抗辩、质证的权利，康富楼的总价款是（略）.98元，振华公司也因此支付了（略）元，三、上诉人在二审提交的证据已过举证期限，不属于新的证据，不能作为证据使用。请求驳回上诉，维持原判。

上诉人振华公司在二审期间，提供下列证据：

1、康富楼工程申请付款函一份，证明双方在2000年8月份已对康富楼工程进行总结算，结算款是1420多万元。

2、上诉人的建设工程许可证、商品房预售许可证、顺德建设工程规划管理验收合格证、农行顺德支行存款凭条。

经质证，被上诉人新顺诚公司认为上述证据均不属于新证据，不予质证，但表示确认证据1的真实性。

经审查，对原审判决查明的事实，除其中的德成公司法定代表人傅某某于2001年2月22日确认工程款为（略）。98元不属实外，其他事实本院予以确认。本院另根据双方当事人在一审期间提供的证据查明：新顺诚公司具有建筑经营资质，其经营范围为：承接单项建安合同额不超过企业注册资本5倍的下列房屋建筑工程的施工：(1)X层及以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑工程；(2)高度120米及以下的构筑物；(3)建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。2002年5月31日，新顺诚公司向振华公司出具《康富楼工程申请付款函》，注明：康富楼工程于2000年8月份已竣工交付使用，经双方确认的工程结算造价为（略）元，根据工程合同付款规定，截至2002年5月30日止已收工程款1280万元，未收工程款（略）元，因资金周转急需，特申请振华公司支付该工程款（略）元。此外，新顺诚公司还承认振华公司提供的其于2002年9月10日向振华公司发出的仅落款日期不同、其余内容完全相同的催款函属实。

本院认为：新顺诚公司与振华公司、德成公司分别签订的两份《建筑工程施工承包合同书》，是双方在平等、自愿的基础上签订的，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效。振华公司上诉提出新顺诚公司没有提交建筑资质证明材料及其与德成公司存在挂靠关系，因此应认定其与新顺诚公司签订的合同为无效合同，振华公司的上诉意见依据不足，因为新顺诚公司在一审中提交的营业执照已注明新顺诚公司具有相关建筑资质，而振华公司与德成公司之间的关系是发展商内部关系，在发展商具备发包条件、建筑商新顺诚公司具备建筑资质的前提下，发展商之间的房地产开发关系是否合法，不影响建筑工程合同的效力。但振华公司上诉提出其已全部支付甚至超额支付工程款的上诉理由成立，应予支持。新顺诚公司分别在2002年5月31日、2002年9月10日向振华公司出具申请付款函，在函中新顺诚公司均确认，双方结算的工程款为（略）元，在当时振华公司仅付1280万元的情况下，振华公司尚欠（略）元，但至本案起诉时，新顺诚公司自认已收到振华公司工程款（略）元，即振华公司已多付工程款（略）元，新顺诚公司还要求振华公司支付（略）元工程款已没有依据。至于德成公司法定代表人傅某某签名的《振华房地产公司康富楼工程费汇总表》，德成公司虽没有到庭应诉，但振华公司已提出异议且有新顺诚公司自己提供的其他相反证据否定其真实性，因此不宜以德成公司没有提出抗辩为由而予以采信，原审判决对此事实认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：

一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第X号民事判决；

二、驳回顺德市新顺诚建筑工程有限公司的诉讼请求。

本案一审诉讼费用（略）元，二审诉讼费用（略）元，合共（略）元，由顺德市新顺诚建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长吴建兴

审判员林义学

审判员陈秀武

二00四年六月五日

书记员肖建国