海南省三亚市中级人民法院
民事判决书
(2000)三亚经终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)三亚方圆石油有限公司，地址：三亚市X路X号。
法定代表人刘某某，董事长。
委托代理人彭某某，公司经理。
委托代理人汪世业，海南九金律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)广东吴川市建筑安装工程公司三亚工程处，地址：三亚市X巷六号。
法定代表人梁某某，工程处经理。
委托代理人陈某某，职员。
委托代理人许某某，顾问。
上诉人三亚方圆石油有限公司(以下简称方圆公司)因建筑工程承包合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院(1999)城经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人方圆公司委托代理人彭某某，汪世业；被上诉人广东吴川市建筑安装工程公司三亚工程处｛以下简称吴川公司三亚工程处)委托代理人陈某某、许某某到庭参加诉讼。上诉人法定代表人刘某某，被上诉人法定代表人梁某某因故未出庭，本案现已审理终结。
原审查明：1998年11月20日原、被告签订《建筑安装工程承包合同书》，约定由原告承建被告西线加油站工程，预算造价约50万元，(以工程竣工决算为准)工期48天；原告向被告预交定金（略）元；工程主体完工后3日内被告先付20％工程款并退还定金，工程全部完工，经双方及有关部门验收合格后3日内付30％，余款(除留3％作为保修金外)在工程决算完毕后60日内付清；原告按三级建筑企业取费，计划利润按4％计取，并负责办理施工报建．签约当日，原告交付（略）元定金给被告。次日原告即组织工人进场施工。在施工中，被告对原设计图纸作了部分修改，并陆续增加了部分项目。1999年4月6日，工程完工(停车场、休息室门窗被告未通知原告施工)原、被告双方派人对已完工程项目进行验收，确认工程质量合格。同日双方签订一份补充协议，将原合同10条二项内容变更为“经原、被告双方验收合格后三日内再付款30％”。从1999年1月5日至1999年9月7日，被告陆续支付工程款计（略）元，退还原告定金（略）元。原审法院在诉讼中委托三亚市建行技术经济咨询公司(以下简称建行咨询公司)对原、被告争议的工程造价问题进行鉴定，初步认定工程造价为（略）．79元，被告提出异议，建行咨询公司重新核定工程造价为（略）．47元，并根据原审法院要求将计划利润(按7％计算)（略）．89元单列．原告具有法人资格，有从事土木建筑安装的经营范围，但未办理施工许某证．该加油站工程建设项目未向城建主管部门办理施工报建手续。
原审认为，由于原告没有施工许某证，不具备从业资格，本案讼争工程未依法办理施工报建手续，依照建设部《工程建设项目报建管理办法》规定，该工程不具备发包和施工条件，因此原，被告签订的工程承包合同及补充协议无效，由此造成的损失，双方各自承担。该项工程造价以建行咨询公司最后确认的结论为准．原告实际投入（略）．47元，扣除被告已付工程款（略）元，被告应支付尚欠工程款（略）．47元；计划利润（略）．89元属原告预期非法所得应予没收；被告收取合同定金（略）元应当退还；原告诉求的违约金，于法无据，不予支持。被告反诉要求原告支付逾期完工违约金、赔偿经济损失并按合同要求履行保修义务，由于双方签订的合同无效，工期条款和保修责任条款也无效，故其反诉请求缺乏有效的合同依据，本院不予支持．据此判决：1．被告偿付原告工程余款（略）．47元，退还合同定金（略）元．2．驳回原告的其它诉讼请求。3．驳回被告的反诉请求。
上诉人方圆公司对原审判决不服上诉称：(一)原审认定合同无效错误。上诉人在筹建工程中，依法办理了立项、设计，消防、环保和规划报建手续，具备了工程发包条件；签约双方均经工商机关依法登记，工程合同有双方法定代表人签字和单位印章，意思表示真实。被上诉人在承接工程时向上诉人提供大量资料证明该企业在三亚生存七年，承建30多个工程项目具备施工资格。工程未办理施工报建系违反行政规章，事后可以补办。工程合同内容及其条款未违反法律强制性规定，应是有效合同。同时依据合同约定施工报建由被上诉人负责，法律并未作出不准约定报建的禁止性规定，故未办理施工报建手续的过错责任在于被上诉人，由此导致上诉人无法委托质量监督站进行工程监理。(二)合同约定本工程工期为48天，如须顺延工期需经甲方签字认可。被上诉人签约时对工期并无异议，施工中亦未向甲方提出顺延工期的申请。被上诉人没有科学的施工组织方案和得力的施工管理措施，无故拖延工期90天，错过了加油站经营一年中最大的旺季春节，给上诉人造成重大经济损失，必须赔偿(三)该项工程施工质量低劣，在保修期内出现多处质量问题，路面严重下沉，碎裂，休息室蜂窝麻面露筋，加油棚开裂、漏水等(有照片作证)，被上诉人理应承担保修义务。原审判决以合同无效认定保修条款亦无效而无需保修，违背了建筑法关于建设工程实行保修制度的强制性规定。请求二审法院对原审判决予以改判，认定工程承包合同有效；判今被上诉人赔偿工程延期造成的经济损失（略）．11元；并承担工程质量保修责任。
被上诉人答辩称：(1)本企业未办理施工许某证，不具备签约主体资格；发包方未进行工程招标，直接将工程发包给本企业违规，施工报建依法应由发包方负责，合同约定由承包方负责办理与建筑法规定相悖，故工程承包合同应属无效。(2)签约第二天我方进场施工，但发包方未做好“三通一平”工作，场地内有农民旧房未拆除，土地纠纷尚未解决，影响了工期。(3)发包方未按合同约定支付工程款，应按合同十一条5项规定承担违约金不少于10万元。(4)工程于1999年4月6日经双方验收合格，其后出现的质量问题系发包方开业生产不慎致成，与我方无关。
上诉人方圆公司向本院提交的证据材料有：(1)企业法人营业执照；(2)三亚市规划局颁发的《临时建设工程许某证》；(3)三亚市计划局三计投[1998]X号文《关于兴建三亚方圆石油有限公司西线加油站项目立项批复》；(4)三亚市公安消防局三公消建审字(1998)X号文《关于同意三亚方圆石油有限公司西线高速公路口兴建加油站的消防设计审核意见》；(5)三亚市环境资源局审核同意的《建设项目环境影响报告表》；(6)三亚市规划局市规工审字(1998)X号文《关于兴建方圆西线临时加油站工程审批意见》；(7)1998年4月25日签订的《转让房屋协议书》(原房为农民董德明所有，建筑面积34．83平米)；(8)桶西村电工黎尚书出具的证明；(9)关于方圆西线油站图纸变更说明；(10)关于被上诉人无故拖延工期的几点补充说明；(11)被上诉人延误工期造成方圆西线油站的营业损失材料；(12)方圆公司关于付款的说明；(13)关于修复工程质量的函。
被上诉人吴川公司三亚工程处提交的证据材料有：(1)企业法人营业执照；(2)广东吴川市建筑安装工程公司《建筑企业资质证书》；(3)吴川市建筑安装工程公司海口公司《外省驻琼建筑企业施工许某证》；(4)吴川市建筑工程公司三亚工程处承建的七项优质工程核验证书；(5)三亚晨报关于吴川建安公司三亚工程处在三亚七年承建30多个工程项目的报导；(6)三亚方圆公司西线油站建筑安装工程承包合同书；(7)单位工程竣工验收质量核验证书5份；(8)工程签证单1－37；(9)1999年7月9日领取工程款收据。
本院委托三亚天涯会计师事务所作出《关于三亚方圆公司西线油站延误工期造成经济可得利益损失预测报告》。
上述证据经本院审查无误。
经二审开庭和庭审质证，本院确认上诉人方圆公司所提供的证据1－8；被上诉人吴川公司三亚工程处提供的证据1－9，以及本院委托三亚天涯会计师事务所作出的审计核算报告，取得程序、收集来源合法，可以作为本案定案依据。被上诉人在庭审时提出因上诉人未做好开工前的“三通一平”工作，施工场地农民旧房未予拆除，土地纠纷尚未解决，所以延误了工期。由被上诉人提供的《工程签证单》证－13证明施工场地有水井一口；电工黎尚书证言证明施工送电时间为1998年11月22日；加油站建在公路之旁，证据表明水、电、路皆通．上诉人提交的《房屋转让协议书》证实农民董德明的房屋(34．83千米)已于1998年4月25日转让，随时可以拆除；被上诉人提供的《工程签证单》证－08证实该房已由承建方在施工中拆除。上诉人于1998年10月29日与占地农民董德明、董家福、董文进、高志荣达成的征地补偿协议证明施工场地的土地纠纷于开工前，早已解决。以上事实证据充分，足资认定。工程承包合同于1998年11月20日签订，合同第7条规定“开工之日以合同签订日起算”。被上诉人在答辩状中表述“合同签订第二天即组织施工队进场”。故被上诉人要求以《工程验收表》上体现的开工时间即1998年11月28日为开工日期，缺乏合同和事实依据，不予认定。工程开工日期应按合同约定时间1998年11月20日予以认定，竣工时间以交工验收时间1999年4月6日为准。被上诉人提出三亚市规划局批准的《临时建设工程许某证》申办规划报建单位系三亚市X镇X村委会，不是方圆公司。三亚市计划局三计投(1998)X号文批复“一一一为发展壮大农村集体经济，同意你司与三亚市X镇X村委会合作兴建三亚方圆公司西线油站项目”。文件证明该工程系双方合作项目，谁负责规划报建系双方约定行为，应予准许。被上诉人在庭审时还提出本院委托会计师事务所对上诉人方圆公司要求赔偿的事项作出审计核算鉴定结论，其事先毫不知情，属非法委托，同时认为天涯会计师事务所作出的因拖延工期造成方圆公司经济损失的鉴定属推算结论无效．本院于2000年6月22日传询双方当事人，征求对委托单位的意见，因双方意见不一致，由本院指定委托单位。有询问笔录在卷，并有上诉人委托代理人彭某某、被上诉人委托代理人陈某某签字为证。
本院根据庭审中核实的有效证据可以认定以下事实；三亚方圆公司与三亚市X镇X村委会合作开发方圆西线油站项目。1998年11月20日上诉人与被上诉人经协商签订了《三亚方圆公司西线油站建筑安装工程承包合同书》，之后被上诉人进场施工，1999年4月6日工程竣工并经双方验收质量合格工程交付使用。双方因工程决算发生争执引起诉讼。三亚市建行咨询公司受一审法院委托，分别于1999年10月31日、1999年12月13日，2000年1月6日作出三份工程造价鉴定结论，即（略）．79元；（略）．27元：（略）．47元。该司再受本院委托，依据工程合同约定按国营三级企业取费，按4％计取计划利润的标准，重新核定工程造价为（略）．97元。上诉人于施工中陆续支付工程款（略）元。依照合同约定，被上诉人应于1999年1月7日工程完工，实际交工验收日期为1999年4月6日，拖延工期90天。上诉人反诉要求被上诉人赔偿无故拖延工期错过春节经营旺季造成经济损失（略）．11元。三亚天涯会计师事务所受本院委托作出三涯会所审字(2000)第X号文，测算可得利益损失为（略）．9l元。
本院认为：双方讼争的工程系由国家行政机关经过项目立项，规划建设、消防、环保、设计等部门审核批准建设的合法工程，该项工程基本具备了发包条件；被上诉人虽未办理建设企业施工许某证，但其是经工商机关依法登记并具有“土木建筑工程”经营范围的企业法人。被上诉人在签订合同前，向上诉人提交其上属公司“建筑企业资质证书”、“省外驻琼企业施工许某证”(均盖红印章)以及在三亚承建的七项优质工程(三亚市建筑工程质量监督站评定)等资料。原审法院于1999年11月19日向三亚市建设局咨询，建设局答复：“吴川市建筑安装工程公司海口公司已办理《省外驻琼施工许某证》，可以委托其下属单位在三亚施工。”考虑该企业具有合法的营业执照，并在三亚从事建筑工程多年，应视其具备施工主体资格。该项工程未经招标，属违反行政规章一般性规定，根据最高法院合同法司法解释(一)第4条规定，本案合同效力不受其影响。该工程未申领建设施工许某证，缺少行政报批程序，应由城建行政主管部门作出处理。工程合同签定系双方的民事行为，且经双方法定代表人签字盖章，意思表示真实，合同标的系建设西线油站，有利于三亚的经济建设和发展，未违反法律规定，原审认定合同标的违法，属认定事实错误。合同已实际履行，工程已交付使用，故该工程承包合同应认定为有效合同。由于双方对工程造价争执不下，应以建行咨询公司最后确定的工程造价（略）．97元为准。上诉人在建行咨询公司第三次作出工程造价鉴定后60日内未支付工程余款及退还尚欠的定金（略）元，已违约，应承担逾期付款的违约责任。合同11条1项5目约定有悖法律规定，该计算违约金的条款无效，其余条款有效。违约金应依照最高人民法院法释(1999)X号司法解释按日息万分之四执行。时间从建行咨询公司第三次鉴定(2000．1．6)延后60天始至判决时止共135天，违约金计（略）元，上诉人提出工程在保修期内出现多处质量问题，要求被上诉人依法承担保修义务。依据建筑安装工程承包合同条例第13条2项1目规定，工程未经验收提前使用，由此发生的质量问题由发包方承担责任。该项工程未经市质监部门验收，上诉人即予使用经营，出现工程质量问题后果自负．关于拖延工期，合同第7条约定“工程合同工期为48个自然天”；11条2项6目约定如需顺延工期要甲方代表签证认可。发包方在工程合同中严格限定工期时限，目的为保证春节前营业．被上诉人签约时未对工程合同规定的工期提出异议，履约时亦未提出顺延工期申请。法庭要求被上诉人提交甲方同意顺延工期签证及施工组织、安排计划，其在开庭及庭后均未举证，应承担举证不能的法律后果。在施工过程中，合同设定的十五项工程内容并无变化，承建时虽有多项图纸变更，均属工程内容中的零星工程量增减，同时合同未对增加工程量需延长工期作出约定。被上诉人拖延工期90天，给上诉人造成经济损失，上诉人提出赔偿的反诉请求理由充分，应予采纳。《中华人民共和国合同法》第113条规定当事人履行义务不符合约定给对方造成损失赔偿包括合同履行后可获得的利益。庭审中天涯会计师事务所鉴定人出庭，其核算预测报告经双方当事人质证，被上诉人未提出有事实和法律依据的反驳意见，其不予赔偿的主张无理，不予采信。赔偿额应以鉴定核算结论（略）．91元为准．被上诉人诉求上诉人支付工程欠款，退还定金并支付逾期付款违约金的主张合法，应予支持。被上诉人在工程中实际投入为（略）．97元，核减上诉人已支付工程款（略）元，核减被上诉人应赔偿的拖延工期损失（略）．91元，加上上诉人应承担的违约金（略）元及应退还的定金（略）元，上诉人应支付工程余款（略）．06元。原审认定承包方计取预期计划利润属非法所得应予没收，于法无据，应予纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第152条，《中华人民共和国建筑法》第15条，《中华人民共和国合同法》第113条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第1、2、4条，《中华人民共和国经济合同法》第34条2项5目之规定判决如下：
一、撤销城郊人民法院(1999)城经初字第X号民事判决。
二、上诉人应在本判决生效后30日内偿付工程欠款（略）．06元给被上诉人，逾期不付则加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人关于工程质量保修的反诉请求。
一、二审诉讼费（略）元，上诉人承担（略）．20元，被上诉人承担8098．80元；反诉费（略）元，审计核算费（略）元，由上诉人承担6117元，被上诉人承担（略）元；一审工程鉴定费4000元，双方各承担2000元。
本判决为终审判决。
审判长张书华
代理审判员陈某明
代理审判员梁某
二○○○年七月二十一日
书记员欧颖
