上诉人（原审原告）丽斯卡株式会社，住所地日本国茨城县常总市藏持900番地。

法定代表人武某，董事。

委托代理人赵某甲，女,1978年9月27日,汉族,中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人,住（略）。

委托代理人赵某乙，女,1984年8月21日,汉族,中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人,住（略）。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人严某，该商标评审委员会审查员。

上诉人丽斯卡株式会社因商标驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年4月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2010年10月25日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“棒及图（指定颜色）”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），决定:对第（略）号“棒及图（指定颜色）”商标（简称申请商标）的注册申请予以驳回。丽斯卡株式会社对第X号决定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为:

鉴于各方当事人均认可申请商标指定使用商品与第（略）号“棒”商标（简称引证商标）核定使用商品构成类似商品，本案争议的焦点在于申请商标与引证商标的标识是否构成近似。从商标标识来看，申请商标由日文“うまい”、中文“棒”和一卡通图形组成，引证商标由日文“うまか”及中文“棒”组成。对消费者而言，商标中的显著识别部分是可呼叫的文字部分，申请商标和引证商标的文字部分均为日文加中文“棒”字的组合形式，两者的中文部分相同，日文部分虽然含义不同，但前两个平假名均相同，仅第三个平假名不同。且对于中国普通消费者而言，日文的含义一般不能被识别，故申请商标与引证商标共同使用在相同或类似商品上易造成消费者的混淆误认，两者已构成近似商标。申请商标指定颜色的事实并不影响上述商标标识近似性的判定。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持第X号决定。

丽斯卡株式会社不服原审判决，向本院提起上诉,请求撤销原审判决,依法撤销第X号决定。其主要上诉理由为：申请商标与引证商标近似的部分只是一个用以描述商品品质特征的形容词汇“棒”，是一个十分常见、常用的描述性词汇，显然缺乏显著特征。申请商标与引证商标除了描述性文字“棒”之外，还含有各自截然不同的显著性图形或者文字，两商标的显著性部分差别巨大，整体视觉效果明显，两商标足以相互区分。两商标若在市场共存，不会导致消费者的混淆误认，两商标未构成使用在类似商品上的近似商标。

商标评审委员会服从原审判决。

本院经审理，查明案件事实如下：

2007年6月22日，乐天（中国）食品有限公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出引证商标（见本判决附图）的注册申请，该商标于2010年1月7日被核准注册，核定使用的商品为国际分类第30类的巧克力、非医用口香糖、糖某、饼干、蛋糕、可可制品、茶、非医用营养粉、米果、冰淇淋。经续展，该商标的专用期至2020年1月6日。

2008年3月21日，丽斯卡株式会社在国际分类第30类上向商标局提出了（略）号“棒及图（指定颜色）”商标（即申请商标，见本判决附图）的注册申请。该商标指定使用商品为玉米脆（膨化食品）。

2009年10月12日，商标局作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，根据《商标法》第二十八条的规定，决定驳回申请商标的注册申请，理由为申请商标与乐天（中国）食品有限公司在类似商品上初步审定并公告的引证商标近似。

丽斯卡株式会社不服，向商标评审委员会申请复审,商标评审委员会于2010年10月25日作出第X号决定,认为:在图文组合商标中，文字部分是消费者识别、呼叫的主要部分，申请商标与引证商标的文字均为日文加上中文的“棒”字，对中国普通消费者而言，记忆、呼叫的只有中文“棒”字，两商标已构成近似商标。申请商标指定使用的玉米脆（膨化食品）与引证商标核定使用的米果等商品属于类似商品，两商标若在市场上共存，容易导致消费者的混淆误认，已构成类似商品上的近似商标。因此，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定对申请商标的注册申请予以驳回。

在本案诉讼中，丽斯卡株式会社向原审法院提交了1份证据，即《日汉大辞典》的摘页，用以证明申请商标中的日文部分的含义为“好吃的、美味的”。

在原审法院庭审过程中，丽斯卡株式会社、商标评审委员会均认可申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。商标评审委员会认为申请商标的文字部分是其显著识别部分，申请商标与引证商标的标识构成近似。丽斯卡株式会社认为申请商标的图形部分是其显著识别部分，申请商标中日文部分的含义是“好吃的”，引证商标中日文部分没有含义，且申请商标指定了颜色，引证商标没有指定颜色，因此申请商标与引证商标在含义及颜色上均有差异。申请商标与引证商标中虽然均含有中文“棒”字，但“棒”字是常见的形容词，不应被垄断使用。

上述事实有经庭审质证的申请商标档案、第X号决定、引证商标档案、商标局ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》、《日汉大辞典》摘页及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。丽斯卡株式会社、商标评审委员会均认可申请商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品，本院对此予以确认。将申请商标与引证商标相比较，申请商标由日文“うまい”、中文“棒”和一卡通图形组成，引证商标由日文“うまか”及中文“棒”组成。对普通消费者而言，申请商标与引证商标中的显著识别和呼叫部分是文字，申请商标和引证商标的文字部分均为日文加中文“棒”字的组合形式，两者的中文部分相同，日文部分虽然含义不同，但前两个平假名均相同，仅第三个平假名不同。对于中国普通消费者而言,申请商标与引证商标共同使用在相同或类似商品上易造成消费者的混淆误认，两者已构成近似商标。申请商标指定颜色的事实并不影响上述商标标识近似性的判定。原审法院及第X号决定关于申请商标与引证商标构成近似商标的认定正确，本院予以支持。

综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。丽斯卡株式会社的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由丽斯卡株式会社负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李某蓉

代理审判员马军

代理审判员孔庆兵

二0一二年五月十八日

书记员李某