抗诉机关：辽宁省人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：吉林黄栀花药业有限公司。住所地：吉林省通楠县X镇X街X号。

法定代表人：王某，系该公司董事长。

委托代理人：袁某，系该公司副经理。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：沈阳政兴医药公司。住所地：沈阳市X区X街X号。

法定代表人：刘某，系该公司董事长。

委托代理人：密某，男，汉族，X年X月X日出生，无业，住所地：沈阳市X区X街X号X-X-X。

委托代理人：郑显锋，系辽宁恒敬律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：方某，男X年X月X日出生，无业，住所地：沈阳市X区X路X巷X号X-X-X。

委托代理人：李某权，系辽宁恒敬律师事务所律师。

委托代理人：柳某某，女，汉族，X年X月X日出生，住所地：沈阳市X区X路X巷X号X-X-X。

方某与吉林黄栀花药业有限公司（简称药业公司）、沈阳政兴医药公司(简称政兴公司)买卖合同纠纷一案，沈阳市X区人民法院于2010年11月9日作出（2010）沈和民二初字第X号民事判决，药业公司不服向沈阳市中级人民法院提出上诉。沈阳市中级人民法院于2011年3月1日作出（2011）年沈中民（3）终字第X号民事判决。辽宁省人民检察院于2011年8月5日作出辽检民抗（2011）X号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年8月30日作出（2011）辽立一民抗第X号民事裁定，提审本案。本院于2011年11月21日受理后，依法组成由朱洪源担任审判长并承办，张广军、王某姝参加的合议庭，于2011年12月21日公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员贾力、潘松出庭履行职务。方某及其委托代理人李某权、柳某某，药业公司法定代表人王某及其委托代理人袁某，政兴公司委托代理人密某、郑显锋到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

辽宁省人民检察院抗诉认为，终审判决认定药业公司与政兴公司签订的合同有效，属适用法律错误。方某以政兴公司的名义从事药品经营活动，其行为属于借用资质的挂靠行为，依据《中华人民共和国药品管理法》第十四条：“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自某、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方某品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”第八十二条：“伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的，处二万以上十万以下的罚款；情节严重的，并吊销卖方、出租方、出借方某《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》或者撤销药品批准证明文件；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”通过这两条规定可以看出，药品经营属于国家特许经营的行业，《药品经营许可证》不得出租、出借，借用资质进行药品经营是一种国家禁止的严重违法行为。

又根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，“有下列情形之一的，合同无效：其中第（五）项，违反法律、行政法规的强制性规定。双方某订的合同属于无效合同。”以及依据最高人民法院关于适用《若干问题的解释（一）》第十条的规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”因此，方某借用政兴公司资质与药业公司签订的合同因违反法律规定，应为无效合同。终审法院判决该合同有效属于适用法律错误。

终审判决认定方某已经提供20万盒“三肾丸”原辅料的基本事实，缺乏证据证明。方某是否已经提供了20万盒“三肾丸”原辅料是本案有待查明的关键问题，该问题决定了违约责任的承担以及违约数额的计算。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。依本案合同的约定，方某负责供应生产药品所需要的原辅料，因此方某应举证证明其已经履行了供应原料的义务。经审查案卷，方某提供的证据为，其与药业公司公司仓库保管员张亚军的电话通话录音，但经审查案卷录音笔录，无法得出方某已经及时、足额提供了20万盒“三肾丸”原辅料的结论。对此，通话人张亚军也出具了书面说明予以澄清，否认方某已提供足额原辅料的义务。综上，终审判决对电话录音理解有误，其认定方某已经足额提供了20万盒“三肾丸”的原辅料的结论缺乏证据证明。

药业公司补充意见同意抗诉机关的抗诉意见。

政兴公司辩称，本案方某以政兴公司名义与药业公司签订销售代理合同，属代理制合同有效。最高法院“关于适用《合同法》若干问题解释（二）”第十四条规定，强制性规定“是指效力性强制性规定”。《药品管理法》第十四条及第八十二条规定，应属于管理性规定，不能据此认定本案合同无效。政兴公司也不存在违反《药品管理法》的行为和欺诈行为。原审判决药业公司向方某履行合同义务，但不等于政兴公司主动放弃合同债权。原审判决药业公司退还货款承担违约责任及赔偿原辅材料款及预期可得利益损失是正确的。

方某辩称，原审判决药业公司退还货款321，491元及违约金是以销售代理合同第五条退货保障约定为依据的，金额以药业公司自某定价报政府有关部门审批的文件及实际销售合同，以及退货证明及通榆法院查证的其余库存、无法销售的数量为依据。关于药业公司赔偿原辅材料款74，060元及可得利益损失551，299元，有销售合同、对账明细、库存报表及药业公司保管员张亚军电话录音笔录，及药品价格审批表可以佐证。关于合同效力问题，药业公司引用的法律条款是管理型规定，不是效力性强制规定，且该合同不涉及国家利益和社会公共利益，只涉及合同当事人利益，不能据此认定合同无效。

本院再审认为，原判认定事实不清，证据不足。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销沈阳市中级人民法院（2O11）沈中民三终字第X号民事判决及沈阳市X区人民法院（2O10）沈和民二初字第X号民事判决；

二、本案发回沈阳市X区人民法院重审。

审判长朱洪源

代理审判员张广军

代理审判员王某姝

二0一二年三月二十三日

书记员刘某辉