上诉人（原审被告）邵阳市X区长城环保制砖厂

负责人禹某，该厂厂长。

委托代理人郭某某

被上诉人（原审原告）何某

委托代理人宋某某

上诉人邵阳市X区长城环保制砖厂（以下简称长城砖厂）因与被上诉人何某工某保险待遇纠纷一案，不服湖南省邵阳市X区人民法院于二○一一年十月二十日作出的（2011）北民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年1月9日公开开庭审理了本案。上诉人长城砖厂的负责人禹某和委托代理人郭某某，被上诉人何某及其委托代理人宋某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，何某经人介绍于2009年2月14日到长城砖厂工某，双方未签订劳动合同，双方口头约定何某的工某由带班工某和计时、计件三部分组成。2009年11月5日早上7点45分，何某在测试搅拌机内湿度时，被搅拌机打伤左手，导致左手中指近侧指间关节毁损伤，左中指近节、中节指骨开放性粉碎性骨折，左食指中关节指骨骨折，左食、中指软严重挤压伤，左食指屈伸肌健部分断裂等。事发后，何某在邵阳市正骨医院住院治疗15天，医疗费由长城砖厂垫付。何某的伤经邵阳市劳动和社会保障局于2010年1月12日作出邵劳工某认字[2010]X号工某认定决定书，认定为工某，长城砖厂不服，向邵阳市人民政府申请行政复议，邵阳市人民政府于2010年9月5日作出邵复决字[2010]X号行政决定书，维持邵阳市劳动和社会保障局邵劳工某认字[2010]X号工某认定决定书，长城砖厂又向邵阳市X区人民法院提起行政诉讼，邵阳市X区人民法院于2011年1月19日作出(2011）大行初字第X号行政判决书，维持了邵阳市劳动和社会保障局邵劳工某认字[2010]X号工某认定决定书。此后，长城砖厂又向邵阳市X区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会也于2011年4月18日作出不受理案件通知书。长城砖厂至今未支付何某的工某待遇及各种损失，酿成纠纷。

原审法院认为，何某与长城砖厂虽然没有签订劳动合同，但构成了事实上的劳动关系。何某在长城砖厂工某中受伤，经邵阳市劳动和社会保障局认定为工某，并经邵阳市劳动能力鉴定委员会复查鉴定为捌级伤残，长城砖厂作为何某的用人单位，依照《工某保险条例》规定应当为何某参加工某保险，而长城砖厂未为何某参加工某保险，何某在未参加保险期间因工某伤，应由长城砖厂按照《工某保险条例》规定的工某待遇项目和标准支付给何某。双方虽然未签订劳动合同，按双方的口头约定，何某的工某标准是按计时、计件及带班工某计算，根据长城砖厂提供的工某，何某的每月工某均不一致，结合何某计件的的实际情况，酌情认定何某每月工某按1500元计算，对何某要求工某每月按1844元计算的主张不予采纳。何某的伤在《工某保险条例》修改实施之前已作出工某认定，不应适用修改实施后的《工某保险条例》。根据《工某保险条例》第三十一条规定，职工某工某遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工某接受工某医疗的，在停工某薪期内，原工某福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工某薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工某职工某定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工某职工某停工某薪期满后仍需治疗的，继续享受工某医疗待遇。生活不能自某的工某职工某停工某薪期需要护理的，由所在单位负责。何某于2009年11月5日受伤，2010年5月10日作出伤残鉴定，而长城砖厂认为何某的伤势已好转，要求何某重新复查，经邵阳市劳动能力鉴定委员会对何某的伤情进行复查后于2011年8月1日作出复查鉴定，鉴定何某的伤残为捌级伤残，因此，何某的停工某薪期间应当相应延长计算为12个月。《工某保险条例》（修改前）第三十五条规定，职工某工某残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工某保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工某，八级伤残为10个月的本人工某，九级伤残为8个月的本人工某，十级伤残为6个月的本人工某；（二）劳动合同期满终止，或者职工某人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工某医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自某、直辖市人民政府规定。《湖南省实施＜工某保险条例＞办法》第二十九条规定，职工某工某残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《工某保险条例》第三十五条的规定由工某保险基金支付一次性伤残补助金。劳动合同期满终止劳动关系，或者职工某人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工某医疗补助金和伤残就业补助金，终止工某保险关系。一次性工某医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准是：一次性工某医疗补助金，七级伤残为15个月的本人工某，八级伤残为10个月的本人工某，九级伤残为8个月的本人工某，十级伤残为6个月的本人工某；一次性伤残就业补助金，七级为15个月的本人工某，八级为10个月的本人工某，九级为8个月的本人工某，十级为6个月的本人工某。因此，根据上述规定，何某因工某伤的待遇：一次性伤残补助金标准为10个月的本人工某，一次性医疗补助金标准为10个月的本人工某，一次性伤残就业补助金为10个月本人工某。综上，何某工某的各项待遇及损失，认定为：一次性伤残补助金15000元、一次性伤残就业补助金15000元、一次性医疗补助金15000元、停工某薪工某18000元、护理费904.20元、工某鉴定费474元、医疗费632.90元、交通费酌情考虑为150元，共计65161.10元。根据《工某保险条例》（修改前）第三十五条第二款规定，劳动合同期满终止，或者职工某人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工某医疗补助金和伤残就业补助金。长城砖厂已支付何某一次性伤残补助金及就业补助金，何某要求长城砖厂支付未签订劳动合同的补偿金16596元及解除劳动关系经济补偿金1844元，不符合法律规定，对该诉讼请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》十八条，《工某保险条例》（修改前）第三十一条、第三十五条，参照《湖南省实施（工某保险条例＞办法》第二十九条之规定，判决：（一）邵阳市X区长城环保制砖厂在判决生效之日起十日内支付何某因工某伤各项待遇及经济损失共计65161.10元；（二）驳回何某其他诉讼请求。案件受理费856元，由何某负担342元，长城砖厂负担514元。

长城砖厂上诉称，何某的月工某应计算为1129.89元，原审认定为1500元错误，何某停工某薪期只能计算至2010年5月。请求撤销原判，改判长城砖厂支付何某的工某保险待遇共计40676.04元。

何某答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

上述事实，有当事人的陈述、邵阳市工某行政管理局北塔分局的证明、诊断证明、住院病历、医疗费票据、鉴定费票据、工某认定决定书、行政复议决定书、行政判决书、不予受理案件通知书、劳动能力鉴定表、工某、照片等证据在卷，并经庭审质证属实，可以认定。

本院认为，何某与长城砖厂存在事实上的劳动关系，何某在长城砖厂从事劳动的过程中受伤，经邵阳市劳动和社会保障局认定为工某，长城砖厂未为何某投保工某保险，应当承担何某工某保险待遇的支付义务。故本案应为工某保险待遇纠纷，原审确定案由不当，应予纠正。何某的工某由计件工某、计时工某与带班工某组成，原审根据双方提供的工某计算的月平均工某以及工某上反映的从事码砖获取其他劳动报酬的客观事实，酌情认定何某月平均工某为1500元，符合本案的实际情况，基本合理。长城砖厂上诉称何某的月工某应计算为1129.89元的理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。何某于2010年10月5日作了伤残鉴定，但砖厂申请重新鉴定，重新鉴定又维持了原来的伤残鉴定结论，由此造成的停工某薪期间是因为长城砖厂的原因所致，原审法院据此认定何某的停工某薪期间为12个月并无不当。长城砖厂上诉称何某停工某薪期只能计算至2010年5月的理由亦不能成立，本院不予采纳。综上，长城砖厂的上诉理由均不能成立，本院不予采纳，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费300元，由长城砖厂负担。

本判决为终审判决。

审判长廖高飞

审判员刘子腾

代理审判员李某

二○一二年一月十日

书记员曾海洋

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

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