上诉人（原审原告、反诉被告）：何某，男，X年X月X日出生，汉族，下岗职工，住（略）。
委托代理人：肖某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略），系何某之妻。
委托代理人：冒朝军，邵阳市X区法律援助中心律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：黄某，男，X年X月X日出生，汉族，下岗职工，住（略）。
委托代理人：金永桥，湖南泽宇律师事务所律师。
何某诉黄某提供劳务者受害责任纠纷一案，由邵阳市X区人民法院于二00七年八月二十三日作出（2006）双法民初字第X号民事判决，该判决已发生法律效力。后何某向本院提出再审申请，本院于二○一一年六月七日作出（2011）邵中民申字第X号民事裁定，指令原审法院对本案进行再审。原审法院再审后于二○一一年十月十二日作出（2011）双法民再字第X号民事判决，双方当事人均不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2012年3月1日公开开庭审理了本案，上诉人黄某及其诉讼代理人金永桥、被上诉人何某的诉讼代理人肖某、冒朝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告何某诉称，2006年10月15日，被告黄某雇请原告开车跑运输，同年10月19日在途经浙江杭州时，因当地修路，被告雇请的另一名司机展新胜驾车时将车后轮陷入坑中，无法开出，黄某便要原告与展新胜用千斤顶将车子顶出坑中。原告在操作当中，车子突然往下压，将原告压伤。原告伤情经邵阳市人民司法鉴定所评定，构成捌级伤残。被告支付了医疗费、陪护某等费用29000元。请求人民法院判令被告赔偿原告支付的医药费32204.96元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金55000元、误工费17000元、生活补助费1700元、精神损失费2000元、营养费8000元、交某1000元、处理人员工资、交某、生活费1000元、其它损失500元，共计129404.96元，并承担诉讼费用及律师费用。
原审被告黄某答辩并反诉称，被告雇佣原告开车跑运输属实，但汽车在行驶时轮胎陷进坑中后，原告不听被告劝阻，蛮横专断，将被告请来的排除故障的挖车司机骂走，自行用千斤顶想将车子从坑中顶出来，由于操作不当，致使原告自身受伤，被告不应承担任何某偿责任。被告代为原告垫付的医疗费3万余元，应由原告返还给被告。
原审法院（2011）双法民再字第X号民事判决认定，2006年10月15日，黄某接到一笔从邵阳至杭州的运输业务，即与何某协商出车事宜，双方商定由黄某雇请何某开车，工资为每趟400元。同月19日下午，何某与黄某雇请的另一司机展新胜驾车途经浙江杭州谢村时，由于当地正在修路，由展新胜驾驶的车辆陷入了坑中，无法开出，同车的黄某下车察看了现场情况后，从当地喊来挖机师傅，并同挖机师傅商定出价400元由挖机师傅将车子拖出坑中，但何某认为自己用千斤顶操作，可以将车子从坑中顶出来，隧与同车司机展新胜在车下用千斤顶操作，结果车子陷下，将何某压伤。何某被送往杭州市第二人民医院抢救治疗，再转至邵阳市中心医院治疗，在杭州市第二人民医院用去门诊费3446.9元，在邵阳市中心医院住院治疗51天，用去住院费27450.84元，出院后用去门诊治疗费、法医鉴定费共计2304.96元。邵阳市中兴司法鉴定所于2007年2月2日对何某的伤情鉴定为：“被鉴定人何某所受损伤，分别评定为玖级伤残、拾级伤残”、“自2007年2月2日起，建议伤休6个月，取内固定物及后期医药费10000元”。在何某治疗期间，黄某为其垫付了医药费、护某、残疾器具费、鉴定费共计31832.74元。何某对此鉴定不服，认为遗漏了一处伤情未作鉴定，遂于2007年3月12日自行委托邵阳市人民司法鉴定所鉴定。结论为“被鉴定人何某L2椎体压缩性骨折、L2双侧横突骨折、L1棘突骨折，综合评定为捌级伤残”，伤休360天，后续医疗费8000元（含取内固定费），自2007年3月15日起。
上述事实有邵阳市中兴司法鉴定所和邵阳市人民司法鉴定所的鉴定书、邵阳市中心医院诊断书及病历、浙江省杭州市第二人民医院报告单、原被告签订的出院协议、医院住院及门诊的发票、交某票据、展新胜出庭作证的证人证言等证据在卷，并经庭审质证。
原审法院（2011）双法民再字第X号民事判决认为，本案系雇佣关系中产生的人身损害赔偿纠纷。原审被告黄某雇佣原审原告何某为其开车跑运输，已形成了雇佣关系，何某系雇员，黄某系雇主。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”。何某在雇佣期间为将陷入坑中的汽车顶出而受伤，黄某未加阻止表示默认，说明黄某认可何某的行为，何某属于履行职务行为，故何某在本案中不承担责任，黄某理应承担全部赔偿责任，对原告要求赔偿医药费33202.7元的诉讼请求予以支持。原告要求赔偿住院伙食补助费1700元，因其住院治疗51天，按规定只能以612元（51天×12元／天）计算。原告的误工费按规定计算为17385.3元（411天×48.48元／天），而原告只主张17000元的赔偿额亦予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十五条的规定，应当按照一审法庭辩论终结前的上年度赔偿标准计算伤残赔偿费，即应按2006年的9523.97元／年标准计算；邵阳市中兴司法鉴定所在鉴定过程中遗漏了原告L2双侧横突骨折未作伤残等级认定，该鉴定结论存在瑕疵，而邵阳市人民司法鉴定所对原告的三处伤情作了综合鉴定，认为原告的伤情等级综合为捌级伤残，符合原告所受伤情的实际情况，故对原告的伤残赔偿金应按捌级伤残予以计算为57143.82元（9523.97元／年×20年×30％），因原告只主张55000元，故对原告的该诉讼请求予以支持。对原告要求赔偿交某1000元的诉讼请求酌情支持300元。原告要求赔偿后续治疗费10000元，因人民司法鉴定所的鉴定结论建议后续治疗费用为8000元，故支持8000元。而原告诉请的8000元营养费，因没有医院的书面意见及诊断证明，不予支持。原告的伤情只构成捌级伤残，原告没有证据证实造成了严重后果，故对其要求赔偿精神损失费2000元的诉讼请求不予支持。对原告要求赔偿处理人员工资、交某、生活费1000元及其他损失500元的诉讼请求，酌情予以考虑1200元。对被告黄某反诉的请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第二十五条、第三十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：（一）黄某赔偿何某医药费33202.7元、生活补助费即住院伙食补助费612元（12元／天×51天）、误工费17000元、伤残补助金55000元、交某300元、后续治疗费8000元，处理人员工资、交某、生活费及其他损失1200元，共计115314.7元，扣除黄某已支付的费用31832.74元，黄某应实际赔偿何某经济损失83481.96元，此款限判决生效之次日起10日内支付完毕；（二）驳回何某的其他诉讼请求；（三）驳回黄某的反诉请求。本案受理费2000元、其他诉讼费600元、财产保全费500元、反诉费400元，合计3500元，由黄某承担。
双方当事人均不服上述判决，向本院提出上诉。
黄某上诉称，一审法院错误采信何某自行委托鉴定的鉴定结论，认定何某的行为属于履行职务的行为违反了“谁主张、谁举证”的诉讼规则，何某申请再审已超过2年，一审法院予以再审违反了《民诉法》第184条的规定。故此请求二审法院撤销再审判决，维持原一审判决。
何某上诉称，黄某拒不履行人民法院已生效判决，而一审法院又在执行中违规放行保全的车辆，使上诉人精神损失及后续治疗损失扩大，手术取钢板的费用已上涨到20000元左右。故请求二审法院判决黄某赔偿何某精神损失费2000元、后续治疗费20000元。
黄某答辩称，对何某自行委托鉴定不予认可。原一审判决时何某是服判的，后来提出再审超出法律规定的期限。
何某答辩称，一审法院在再审过程中，已向医院进行了多次咨询，自己提供的鉴定结论是客观公正的。何某是由黄某雇佣的司机，被雇佣人的损失应由雇主承担。本案没有超过诉讼时效。
本院二审查明的事实与原审法院（2011）双法民再字第X号民事判决认定的事实一致。
本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点是：1、何某的伤残等级应如何某定；2、何某处理故障车辆的行为是否属于职务行为；3、何某提出的精神损失和后续治疗费应否计算。
关于何某的伤残等级。本案存在两份鉴定结论，一份是经原审法院委托邵阳市中兴司法鉴定所作出的九级、十级伤残结论，另一份是何某自行委托邵阳市人民司法鉴定所作的综合评定为捌级伤残的结论。何某在原一审时就提出中兴司法鉴定所遗漏了一处伤情未作鉴定，其提供的人民司法鉴定所的鉴定结论以及杭州市第二人民医院的CT影像资料均印证了邵阳市中兴司鉴定所的鉴定确实存在这一缺陷。故原审法院采信人民司法鉴定所的鉴定结论符合本案的实际情况，二审应予维持。
关于何某用千斤顶顶车的行为是否是职务行为的问题。从证人证言来看，黄某虽在开始时喊过挖机老板来看现场，但在何某顶车过程中，黄某也帮忙搬过石头，原判认定何某默认了黄某的行为也没有违背事实。
关于是否计算精神损失费和后续治疗费的问题。何某的伤残等级为八级伤残，无其他证据证实造成了严重后果，故原判对其精神损失赔偿请求不予支持亦符合法律规定。何某还要求增加后续治疗费，但未提供有效证据，且尚未实际发生，原判未支持其请求并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，双方当事人的上诉理由均不成，本院不予支持。因原一审判决系已生效的判决，再审判决在改变原一审判决时应将原一审判决一并撤销，对此错误予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判；
二、撤销邵阳市X区人民法院（2006）双法民初字第X号民事判决。
本案二审诉讼费1020元，由上诉人黄某承担720元，由上诉人何某承担300元，何某以家庭生活困难为由提出免交某请，经审核，准予何某免交某诉费300元。
本判决为终审判决。
审判长蒋红玲
审判员宁少军
审判员欧阳叙富
二○一二年三月二十二日
书记员申书琴附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……
